Ana Luisa De Maio

Contrato de Obra Pública. La Licitación Pública

Por Ana Luisa De Maio

Se considera obra pública a toda  construcción o instalación, producto del trabajo humano, trabajo o servicio de industria destinada a satisfacer un interés general o colectivo, perteneciente a persona pública estatal o no estatal, sean bienes muebles, inmuebles o inmateriales. Las diferencias tienen en cuenta su objetivo, el sujeto y la finalidad. El contrato de Obra Pública posee los elementos básicos que hacen a todo contrato administrativo: una de las partes es el Estado (subjetivo), los fondos utilizados pertenecen  al Tesoro Nacional, Provincial o Municipal (con excepciones), su objeto es la obtención o construcción de un bien, en su acepción lata con destino público, sea de interés general engrosando el dominio público o de interés dominial privado del Estado.

La Obra pública puede realizarse directamente por la Administración (a través del contrato administrativo de obra pública) o en su forma indirecta como es la concesión de obra pública, con o sin provisión de materiales por parte del Estado, utilizando el sistema de unidad de medida, ajuste alzado, coste y costas u otros especialmente indicados para cada caso en particular.  Esto significa que el monto de la  Obra puede calcularse mediante la multiplicación del cómputo métrico de la obra por el precio unitario; por un precio global, total, y previo, o teniendo en cuenta la sumatoria del valor de los materiales y de la mano de obra utilizada, más el porcentaje de utilidad en caso de que la realice un co contratante, respectivamente.

 El Contrato de Obra Pública, además de su ley especial,  se encuentra incluído en el régimen legal de Contrataciones del Estado conjuntamente con los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes de dominio público y privado del Estado Nacional,   concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, y todos los contratos no excluídos expresamente. No se aplica al contrato de empleo público, las compras por caja chica, los celebrados con estados extranjeros o con instituciones multilaterales de créditos y a los comprendidos en operaciones de crédito público.

La licitación pública es el procedimiento legal de adjudicación para la realización de obras públicas. Sin embargo, existen  excepciones a esta regla general. Podrá utilizarse la licitación privada o la contratación directa cuando: a) el costo de la obra no exceda determinado monto- variable a discreción según las épocas- , b) cuando algunos trabajos  resulten imprevistamente necesarios en una obra en curso, c) en casos de urgencia reconocida o circunstancias inesperadas que hagan impostergable la satisfacción de servicios de orden social sin tiempo suficiente para llevar adelante una licitación , d) por reserva especial en razón  de seguridad del Estado, e) cuando la capacidad artística o técnico científica, habilidad o destreza del ejecutor del trabajo sea el factor determinante de la elección, f) si  el trabajo se encuentre patentado o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad, y g) cuando no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible en el llamado a licitación.

El requisito necesario previo a la licitación o contratación de una obra pública es la aprobación de su proyecto, presupuesto, (crédito legal correspondiente, en caso de realizarse con fondos propios) pliego de condiciones de la ejecución, y las bases del llamado, excepto en casos excepcionales. Los proyectos pueden ser elegidos bajo la forma del concurso público. La urgencia reconocida de la obra es la excepción a la necesidad del crédito legal presupuestario previo, siempre con cargo de solicitar, según la ley, el otorgamiento del crédito al Órgano Legislativo.

 Considerado el procedimiento de selección más eficiente y transparente, la licitación pública posee en sí misma los elementos que hacen a su consideración como tal. La libre concurrencia de interesados, la competencia entre oferentes, la transparencia en los procedimientos, la igualdad de tratamiento para interesados/ oferentes y  la publicidad y difusión de las actuaciones  son sus características. La divulgación  de las actuaciones como el uso de procesos de automatización pretende asegurar su eficiencia como método y facilitar el acceso de la comunidad – y control- a la información relativa a la gestión estatal. Todas las convocatorias deben difundirse por Internet o cualquier otro medio electrónico de igual alcance que lo reemplace.  Si se comprueba la omisión del requisito de publicidad y difusión previa requeridos o si la misma está dirigido a favorecer situaciones particulares, se revocará inmediatamente el procedimiento en cualquier estado de trámite en que se encuentre el proceso de licitación, dando lugar a las actuaciones sumariales que fueran pertinentes.  La ley prevé que, en casos complejos,  el proyecto de pliego de bases y condiciones puede ser observado por los interesados, debiendo preverse – para tal fin- un plazo previo  a la publicación de la convocatoria incluída en el llamado.

La licitación pública puede ser  de etapa única “cuando la comparación de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto”, o etapa múltiple, “cuando el grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo justifiquen”. En este último caso, la licitación se realiza en dos o más fases de evaluación y comparación. Asimismo serán nacionales cuando la convocatoria se dirija a interesados y oferentes “cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal debidamente registrada en el país”, o internacionales, cuando por sus características, la convocatoria se extienda a “interesados y oferentes del exterior”. 

El llamado a licitación pública deberá obligatoriamente  publicarse en el Boletín Oficial de la Nación (o en su caso, provincial), pudiendo utilizarse además cualquier otra forma de publicidad. Según los montos presupuestarios, los días mínimos de anticipación y de publicación varían entre cinco y veinte, extendiéndose en los casos de licitaciones públicas internacionales o complejas. Se pondrá a disposición de los interesados toda la documentación necesaria que le permita evaluar el proyecto y cotizar.  Deberá expresarse: a) la obra que se licita, b) el sitio de ejecución, c) el organismo que realiza la licitación, d) lugar de consulta o retiro de las bases, e) condiciones f) lugar, día y hora en que se celebre, f) el importe de la garantía – depósito de garantía y mantenimiento de oferta-  que deberá constituir el proponente para intervenir en ella. (Equivalente al 1% del presupuesto oficial, depositados en bonos o títulos nacionales, que no le será devuelta a quien fuese adjudicado hasta después de celebrado el contrato).

Podrá presentarse cualquier persona física o jurídica con capacidad para obligarse, que se encuentre incorporada a la base de datos del Estado, excluyéndose a aquéllas que se encuentren sancionadas por la Administración, los agentes y funcionarios del Sector Público Nacional, las empresas en las cuales éstos tengan participación suficiente “para formar la voluntad social”, los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de su condena, los procesados por delitos contra la propiedad , la Administración Pública Nacional, contra la fe pública o delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, los que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y provisionales.

Las propuestas se presentan en forma cerrada hasta la fecha y hora que se señalan para el acto de la licitación, momento en que se vence el plazo para su admisión. La ley prevé el pedido de explicaciones  o aclaraciones relacionadas con el acto por los interesados, pero sólo hasta el momento de la apertura de pliegos, luego de la cual no se admitirán observaciones ni explicación alguna.  Deben desestimarse- con causa-  las presentaciones de ofertas de los proponentes que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligaciones. Los antecedentes  de las personas físicas o jurídicas presentadas serán considerados a fin de determinar su posibilidad de elección, aunque  puedan tener éstas la oportunidad de subsanar deficiencias que no sean sustanciales con el fin de no alterar los principios de igualdad, transparencia y concurrencia de ofertas.

Luego de abiertas y leídas en acto público ante los funcionarios y personas que lo presencien, los proponentes podrán dejar constancia en el acta labrada de las observaciones que el acto o cualquiera de las propuestas presentadas merezca a su discreción. Es útil destacar que las ofertas deben mantenerse durante el plazo fijado en las bases de la licitación (mantenimiento de oferta), bajo pena de perder el depósito de garantía en beneficio de la administración pública y la suspensión por tiempo determinado del Registro de Constructores de Obras Públicas, calificador de las empresas interesadas. Aún ante la presentación de una sola propuesta, el acto de adjudicación se llevará a cabo. La Administración deberá elegir la propuesta más conveniente conforme con las condiciones establecidas para la licitación, teniendo en cuenta el precio, la calidad e  idoneidad del oferente. 

Una vez elegido el  adjudicatario, se formaliza y perfecciona  el contrato entre la Administración Pública y el co contratatante, que deberá  afianzar el cumplimiento de la obligación mediante el llamado depósito de garantía de obra consistente en un 5% del monto convenido, sea en dinero, títulos, bonos naciones o fianza bancaria equivalente a satisfacción de la autoridad competente. El contrato contendrá las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación, entregándose al contratista, después de su firma y sin costo, una copia autorizada de los planos y presupuestos. Los demás documentos se le facilitarán a su pedido.  Si el adjudicatario rechaza, desiste  o no concurre a la firma, se contratará con el proponente que siga en orden de conveniencia.  El contratista no puede transferir, ceder, asociarse para el cumplimiento del contrato, total o parcialmente, sin previa autorización y aprobación de la autoridad competente.

El régimen legal vigente también intenta evitar deformaciones y/o faltas a la transparencia del procedimiento. Estipula las causales que determinarán el rechazo in limine de propuestas, ofertas e incluso la rescisión de pleno derecho del contrato: “Dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que (…) funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones,  o hagan valer su influencia (sean funcionarios o personas allegadas a éstos) – tráfico de influencias- . Considera sujeto activo de esta conducta ilícita, aún en grado de tentativa, a quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista “directa o indirectamente, ya sea como representantes, administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos o cualquier otra persona física o jurídica”. Hace responsables a los funcionarios que  autoricen, aprueben o gestiones las contrataciones por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. (Debe considerarse que más allá de la sanción estipulada, el ilícito encuadra en los tipos penales previstos en el capítulo “De los delitos contra la Administración Pública” incluído en el Código Penal vigente).

Las actuaciones de la Administración Pública deben adecuarse a lo reglado por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Art. 7 y ccs (acto administrativo, nulidades y anulabilidad), observando todos los elementos esenciales de validez y eficacia. En especial:  a) la convocatoria y la elección del procedimiento de selección b) la aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares c) la declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado d) la preselección de los oferentes e) la aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes, f) la aprobación del procedimiento de selección y adjudicación g) la determinación de dejar sin efecto el procedimiento h) la revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación i) la suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

 Fuente: Bloque legal vigente

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diciembre 1, 2008 - Posted by | De la Res Pública, Escritos, General, Home | , , , , ,

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