Las “retenciones móviles” llegan a la Justicia. La Resolución 125/08 del MEP

Por Ana Luisa De Maio

LAS “RETENCIONES MOVILES” LLEGARON A LA JUSTICIA

El día 5 de Junio de 2008, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 10, declaró la inconstitucionalidad de las Resoluciones 125/08 – 64/08 del Ministerio de Economía y Producción y las normas sobre las que se sustenta la delegación de las facultades ejercidas.  Exhorta, además,  al Estado Nacional para que arbitre los medios necesarios para que el amparista no sea pasible de descuentos en los precios de venta de sus cereales y oleaginosas, como consecuencia de dicho tributo.

RESEÑA DE LAS PRESENTACIONES:

El actor, se presenta en su carácter de propietario y productor agrícola interponiendo amparo contra el Estado Nacional. Solicita la inconstitucionalidad del Art. 755 de la Ley 22.415 (Código Aduanero), del Decreto 2752/91, de la Resoluc. MEP Nro. 125/08 y de toda otra disposición que “aumente los derechos de exportación sobre la producción (actual y futura) de cereales, oleaginosas en su establecimiento” requiriendo la exención del pago de las retenciones cuestionadas. Basa su petición en:

1. Considerarse como damnificado por poseer 320 ha sembradas, de próxima cosecha, y ser quien paga la retención que considera “intempestiva y altísima, abusiva y confiscatoria a mayor valor del producto”.
2. La  obstaculización de su derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita, debido a la irrazonabilidad de las mismas, teniendo en cuenta que se convierten en una variable más del precio,
3. La violación  el principio de legalidad tributaria.
4. La inconstitucionalidad de los artículos mencionados y del decreto 2752/91 que -subdelegada al Ministerio de Economía y Producción (MEP)-  dio lugar a la Resolución 125/08.
5.  La inaplicabilidad de la presunción de incidencia de la suba los precios internacionales de la soja  sobre el conjunto de la economía, pues “el 95% de la misma se exporta”. Ataca la presunta equidad distributiva aducida, considerándola una aseveración meramente dogmática.
6. La incertidumbre e inseguridad jurídica generada a los inversores agropecuarios.

 El Ministerio de Economía y Producción pide el rechazo del amparo aduciendo-en resumen- las siguientes cuestiones:

• - Que la Resolución 125/08, 126/08 y 141/08 se encuentran “directamente cimentadas” en el Art. 755 de la Código Aduanero (CA) y leyes posteriores.
• - La necesidad previa de atacar la norma que las sustentan antes de atacar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de la Resoluciones controvertidas, situación que invalida la acción que se plantea.
• - La necesidad de mayor debate y prueba que las presentadas por el actor, habida cuenta de las explicaciones técnicas que trae, aduciendo asimismo la inexistencia de lesión constitucional cierta y daño eventual.
• - La afectación de una función esencial de Estado, como es la de definir las políticas públicas.
• - La falta de legitimación activa del actor, atento a que -entre otras- no prueba su calidad de exportador, que es el único afectado por la medida.
• - Que la resolución hace uso de atribuciones conferidas por una ley (C.A.) no efectivamente controvertida.
• - Que el Ministerio de Economía y Producción (MEP) dictó medidas destinadas a compensar a los pequeños productores.
• - Que, en su caso, el Órgano Judicial estaría invadiendo áreas privativas de los otros poderes.
• - Que no se está frente a un impuesto o contribución sino ante una medida de policía (apoyada explícitamente por el Poder Legislativo) y de política económica que actúa sobre la redistribución del ingreso sin afectar el derecho de propiedad.
• - Que los Jueces no pueden controlar las razones de los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones.
• - Que la delegación ha sido efectuada sin violar el principio de legalidad tributaria “dentro del marco constitucional y el Artículo 755 del Código Aduanero”.
• - Reafirma su validez en el Art. 42 de la CN entre otras leyes.
• - Niega el carácter confiscatorio que le atribuye el amparista.

 CONSIDERANDOS DEL FALLO

El sentenciante, teniendo a la vista el Informe de la Fiscal Federal que se pronuncia por la inconstitucionalidad de las Resoluciones atacadas, pone de manifiesto el único nudo de la problemática a resolver por el Órgano Judicial: “Decidir si la instrumentación del quantum  y modalidad de la retenciones que fijaron las Resolución MEP 125/08 complementarias, violan en forma manifiesta el principio de reserva legal previsto en la Constitución”. Es decir, ubica en la única dimensión que le concierne, la problemática que acucia a nuestro país y que convirtió, según algunas opiniones, un asunto sectorial en una crisis política de innegable repercusión y consecuencias.  No analiza el sistema de retenciones en sí, su movilidad o si contribuye o no a la equidad distributiva. Tampoco, como debe ser, controla las razones que llevaron a tomar la decisión al poder político, ya que -se insiste- “no es de incumbencia del Juez, que no puede resolver en contra de la ley porque está sometido especialmente a ésta, excepto cuando contradice la Constitución.”  Abrevia el análisis, como corresponde, al campo estrictamente jurídico: ¿Las Resoluciones 125/08 y complementarias violan la Constitución Nacional y el principio de legalidad tributaria? ¿Es válida la instrumentación del sistema de retenciones por el Ministerio de Economía y Producción o debió intervenir el Congreso de la Nación?

Afirma la Juez Federal que el fondo del asunto radica en conocer la naturaleza jurídica atribuible a los derechos de exportación, de la que no hay uniformidad de criterio, anudada al principio de legalidad tributaria o reserva de la ley.  Alguna doctrina -la mayoría- los considera impuestos, de los clasificados “indirectos”, reconociéndoles un importante componente extra fiscal. Esto significa que es considerado un instrumento de la política tributaria y económica. Otros estudiosos, en cambio, priorizan la finalidad extra fiscal de estos derechos aduaneros, negándoles la asimilación a lo que se considera impuesto, teniendo en cuenta que la Constitución así no los denomina. Esta última es la posición que supuestamente- porque no lo aclara- adhiere el Estado Nacional: El fin extra fiscal es lo que prevalece. Sin embargo, en ambas posiciones, los derechos de exportación y/o retenciones quedan en todo caso, siempre ajustados en el género “tributo”. Es importante destacar que el informe del Estado no es claro sobre el punto y si adhiere a la doctrina que se presupone, tampoco inicia controversia sobre este asunto. Como fuese, entonces,  las comúnmente llamadas “retenciones” (derechos de exportación) se aplican en nuestro país desde hace años. También, apunta la Juez, que en materia aduanera, es frecuente el uso de la delegación para aumentar o disminuir los tributos.

Sin embargo, el principio de legalidad -esencial en el Estado de Derecho-, conforma un sistema de gobierno que evita decisiones personales del príncipe, basándose en una “soberanía que reside en el pueblo y se expresa a través de representantes mediante leyes que inexorablemente deben cumplir tanto particulares como el poder político”. De allí la necesaria aprobación estamental de los tributos y el principio de legalidad que debe cumplirse. La representación de los contribuyentes es una indemnidad trascendental para la creación o modificación de los elementos (hecho imponible, alícuota, sujetos alcanzados, exenciones, etc.) de los impuestos, tasas o contribuciones.

El fallo reseña el nacimiento del principio de la legalidad tributaria en el Acta Capitular del Cabildo del 25 de Mayo de 1810 y sigue su historia hasta su recepción en la Constitución Nacional que lo consagra  en los Arts. 4, 17, 99 inc.3,  y 75 entre otros). “La reserva constitucional de ley formal para la imposición de tributos es pues absoluta y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso. Con el principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales debiendo, además, hacerlo en forma clara. Solo la ley definirá tanto monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable”.

 Párrafo aparte merece la delegación prevista en el Art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el Decreto 2752/91 que -según describe el fallo- no cumplen con las exigencias del Art. 76 de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, -ninguna de las dos condiciones se encuentran “prima facie” en las Resoluciones controvertidas-  con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Como toda facultad  de índole excepcional, debe leerse con carácter restrictivo, entendiéndose a la prohibición como la regla general. La Juez también anota lo prescripto por el Art. 99 inc 3 de la Constitución Nacional  que impide absolutamente al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de urgencia en materia tributaria, conjuntamente con el Art. 100 inc. 12 (refrendo de los Ministros).  Se tiene en cuenta, además que, en su informe, el Estado reconoce que no está haciendo uso del ejercicio de atribuciones que se sitúen en el terreno de la policía de emergencia.  El fallo asienta que aún en el caso excepcional de admitirse la delegación tributaria en situaciones de emergencia fiscal, la misma sólo puede recaer sólo en quien ejerce el Poder Ejecutivo, es decir, el Presidente de la Nación (Art. 87 Constitución Nacional).

También dilucida la sentenciante la subdelegación hecha en el Ministro de Economía y Producción. Se reconoce que  la Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de la reforma constitucional de 1994, ha admitido la subdelegación solo en la medida en que la ley delegante lo autorizara expresamente. Tal situación no se ha dado en este caso, en el que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rehizo la estructura del tributo, resultando – según el leal saber y entender del judicante- la creación de un tributo móvil y progresivo, “novedoso mecanismo que cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del producto al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del  precio internacional del grano”. “Bajo el disfraz de una reglamentación -continúa- se crea  un régimen de retenciones nuevo y diferente, derogando el régimen vigente hasta antes del 10/03/08. Por obra de una fugaz cabriola, las llamadas “retenciones” pasan a comportarse como un tributo muy diferente al espíritu del derecho de exportación, a que pretendía referirse el viejo Artículo 755 del Código Aduanero y aún la propia Constitución Nacional, al sentar las bases del derecho aduanero”.

 En definitiva, entonces, pasa a cuestionarse el citado Art. 755 del Código Aduanero, por ser el sustento en este caso,  del ejercicio del poder delegado. Dicha norma -según lo fallado- “no sentó las bases ni límites, no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida ni fijó valores o escalas. Además, se sostiene la contradicción con la Ley 26.122:- (acerca de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo).  Estas y otras consideraciones – según el fallo-  hacen caer en la inconstitucionalidad la Resolución sobre todo si a ello se le agrega que no ha sido vista por la Comisión Bicameral Permanente para su control (Ley 26.122). La misma conclusión – considera la Juez- hubiera sido si las resoluciones (125/08 y complementarias) hubieran sido dictadas como “modalidad del poder reglamentario contemplado en el Art. 99 inc. 2 de la Constitución”, por claro exceso reglamentario.  Concluye que “ni el Art. 755 del CA., ni las demás leyes que pretenden ratificar la delegación allí dispuesta sientan base y/o límite alguno. No dan parámetros máximos ni mínimos dentro de los cuales puede el PEN operar. Situación que nos ubica de plano, ante la emisión de un “cheque en blanco”. Jurídicamente, ante el ejercicio de una “delegación en blanco”, prohibido por nuestra Carta Fundamental (…) invirtiendo en forma palmaria y manifiesta, el esquema del poder normativo del Estado (…) A la huidiza y desnuda estructura del Art. 755 CA, el Ministerio de Economía y Producción pretende acoplar una amplísima expresión normativa con base y/o criterios, no delegados por el Congreso.”

 CONCLUSIONES:

El fallo  intenta como primer medida, circunscribirse a la cuestión que estrictamente le compete al Órgano Judicial: el análisis del apego de las Resoluciones 125/08 y complementarias al bloque legal. Previene que se detendrá solamente en la situación jurídica planteada.  Empero, debe considerarse que antes de dilucidar la cuestión de fondo, descarta la falta de legitimación activa  o cuestión contenciosa alegada por el Estado basándose en la falta de importancia en la determinación de quién es – el exportador (como alega el Estado) o el productor (el amparista)- el sujeto pasivo de la obligación tributaria. “La titularidad de un derecho es de quien se considera afectado por un acto u omisión de la autoridad pública” (Art. 5 de la ley 16986).  Quizás, se aparta, sin vacilación, de lo que pregona tendrá como premisa, cuando extiende su consideración: “(…) Afirmar que el actor carece de legitimación porque el impuesto lo paga el exportador, implica ignorar la realidad de los hechos (…)”, si bien luego considera con acierto que “en esta clase de operaciones -con precios internacionales- la traslación del tributo opera hacia atrás, reduciendo el precio de venta del producto (…)”.

También se desvía, a nuestro juicio, cuando introduce en sus consideraciones de afectación, la trascripción de algunos dichos del Sr. Jefe de Gabinete explicando por aquél y no por su propio análisis, lo que debe entenderse por precio pleno para el productor, conjuntamente con algunas de las razones de política pública, mérito, oportunidad y conveniencia, todas y cada una de ellas, motivos “extra fiscales” que harían caer el concepto de “impuesto” en el que basa todo su considerando posterior.

El Estado Nacional alega la “inexistencia de lesión actual y/o existencia de daño hipotético y/o conjetural.”, argumento que también se descarta en el fallo. La sentencia afirma que la acción de amparo “también tiene una finalidad preventiva y no requiere de daño consumado en resguardo de derechos”. Si bien  así opina una parte de la doctrina, también es cierto que la restante afirma que el daño debe ser “inminente, actual o irreparable”, y que la institución del amparo debe utilizarse en forma restrictiva, cuando no existen otros remedios idóneos que restauren el derecho lesionado o inminentemente a lesionar. No se  hace referencia al “daño hipotético” o “conjetural”. El amparo no es una vía alternativa, es la última, ante la inexistencia de otros remedios procesales. Lo cierto es que, más allá de la impronta que emana del propio fallo, como es dilucidar si las resoluciones en cuestión fueron dictadas conforme a derecho, la sentencia abre el abanico hacia otra dirección al explicar que: “La necesidad de una pronta respuesta del Poder Judicial a través de esta sumarísima vía, dispara además, de cara a dos circunstancias decisivas: Por un lado, porque como bien lo señaló la Cámara Federal de Bahía Blanca (…) el nuevo sistema de retenciones hace imprescindible las negociaciones entre autoridades nacionales y las entidades agropecuarias, pero (…) también torna (…) forzosa la intervención de la justicia, como instrumento necesario para mantener la paz social”. Por el otro,-prosigue-”(…) la total ausencia del rol asignado al Poder Legislativo, justamente en materia tributaria. Esto es: la inexistencia al menos de una política legislativa clara en la materia; la inexistencia del ejercicio de competencias propias y exclusivas del Poder Legislativo (…)”.

El fallo, resulta confuso. En todo caso, la base controversial estaría justamente en la delegación prevista en el Código Aduanero, (Art. 755) que la propia sentenciante reconoce ha sido utilizado con anterioridad sin ser tachado por inconstitucional haciéndose quizás presente la teoría de los actos propios y el consentimiento previo a otras resoluciones y cambios -aumentos o disminuciones- de alícuotas de los derechos de exportación., acatadas precedentemente. Por otro lado, parecería subjetivo y llamativo afirmar que las modificaciones técnicas son un artilugio para “crear” un nuevo impuesto.

Resulta, en todo caso, “in abstracto” repasar las condiciones constitucionales que hacen a los reglamentos de necesidad y urgencia, (Art. 99 inc 3 Constitución Nacional)) o a los decretos reglamentarios (Art. 99 inc.2 Constitución Nacional) y la referencia a la Comisión Bicameral, porque en ningún caso, la resolución se basa en éstos para su dictado. En su caso, nada resulta del fallo con respecto al Art. 16 del Decreto Nro 509 del 15 de Mayo del 2007 y sus modificaciones, y las resoluciones Nros. 368 y 369 del 7 de de noviembre del 2007, que son también base de la  resolución 125/08. Además de “Que la presente medida se dicta en función de lo previsto en la Ley 22415 (Código Aduanero), en la Ley de Ministerios (distribución de competencias), y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros 2752 del 26/12/1991 y 2275 del 23/12/1994″. Todo parecería indicar que a la fecha del dictado de la Resolución 125/08, ninguna de las normativas que la fundamentan, a pesar de los años, hayan sido atacadas de inconstitucionales. La cuestión a nuestro juicio, es mucho más compleja de desentrañar. El Ejecutivo hizo uso de las facultades que le confiere la Ley 22415 y complementarias, no sólo el Art. 755 mencionado, sino otros tantos que le adjudican facultades, que delegó en algunos casos en el Ministerio de Economía y Producción, con base en la Ley de Ministerios y el Decreto Ley 2752 del 26 de Diciembre de 1991. Cabe aclarar que el Decreto 2275 de fecha 23 de Diciembre de 1994 aprueba en el orden nacional la nomenclatura única armonizada con acuerdo al marco del MERCOSUR.

La Ley 22.415 aprobada el 5 de febrero de 1981 y sus modificatorias, (Código Aduanero), faculta al Poder Ejecutivo a  establecer prohibiciones de carácter no económico a la importación o exportación de determinada mercadería con el objeto de cumplir alguna de las finalidades previstas en la ley, tal como la afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado; razones de política internacional, seguridad pública o defensa nacional, moral pública y buenas costumbres, salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal, protección del patrimonio, conservación de las especies animales o vegetales y la preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación. Esto último, incorporado por la Ley 24611 del 16 de Enero de 1996).

A su vez, el Art. 609 del plexo legal en análisis, faculta al PEN establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o exportación de determinada mercadería, en forma transitoria, con el objeto de asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación; ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, los recursos naturales o vegetales; estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento interno; atender las necesidades de las finanzas públicas y resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores; entre otras. También el Poder Ejecutivo  podrá hacer uso del ejercicio de facultades otorgadas para establecer o aumentar los tributos que gravaren las respectivas destinaciones. La Ley hace uso constante de la diferenciación entre finalidades económicas y no económicas

Las facultades que se han otorgado al Poder Ejecutivo, fueron delegadas por el Decreto 2752 del año 1991 en el entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, (hoy Ministerio de Economía y Producción), vigente a partir del día 14 de enero de 1992 (un día después de su publicación en el Boletín Oficial).

El Art. 755 del Código Aduanero. que sirve de base fundamental a las Resolución 125/08 controvertida (y también de otras anteriores no atacadas) expresa: 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá:a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido. 2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:

a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional;

b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;

c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales;

d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;

e) atender las necesidades de las finanzas públicas.

Todas estas facultades, se insiste fueron delegadas en el año 1992 en el Ministerio de Economía por el Decreto 2752/1991.

Por último, la propia Ley define que los derechos de exportación pueden ser ad valorem o específicos, aclarando más adelante que el valor imponible se determinará tomando en cuenta el nivel comercial que correspondiera a la transacción que da lugar a la exportación. (Excepto en los específicos, en que deberá hacerse por ley). El Poder Ejecutivo- según la Ley, está autorizado  para dictar normas interpretativas de las precedentes disposiciones relativas al valor imponible de la mercadería que se exportare, sin perjuicio de las normas de interpretación y aplicación que pudiere dictar la Administración Nacional de Aduanas. Los precios oficiales, sigue indicando,  serán los establecidos o a establecerse en la forma que determinare el Poder Ejecutivo para casos originados en situaciones derivadas de razones de orden económico y técnico, cuidando de no desvirtuar la noción del valor real de la mercadería, pudiendo delegar esta facultad en los organismos que determine.

Por último cabe destacar los Considerandos de la Resolución 125/08, entre los que se indica que ya se habían modificado por Resoluciones del 7 de noviembre del 2007 los derechos de exportación de determinadas mercaderías. Expresa, además,: “(…) Que los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años, con una elevada volatilidad de sus tasas de variación interanual. Que la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario. Que la modificación propuesta del desquema de derechos de exportación aplicables a un subconjunto clave de cereales y oleaginosas constituye una herramienta apropiada para solución los problemas previamente mencionados (…)”.  Es decir, que prima facie, estaría invocando razones permitidas por el Código Aduanero.

(Expte 8324/08, “Gallo Llorente Santiago Emilio yOtro c/ E.N.- Ministerio Economía- Resolución Nro. 125/08 (Decreto 2752/91) s/ Amparo Ley 16986)