La división de poderes. El derecho constitucional del acceso a la vivienda digna. Acción y omisión de los deberes del órgano administrador.

 Por Ana Luisa De Maio

 “(…) La privación de la vida no se limita, pues al ilícito de homicidio, se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad.  Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos (…)”  (CIDH, Año 1999).

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridad; de entrar permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles, de profesar libremente su culto, de enseñar y aprender” (Art. 14 C.N.A.)

“(…) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica (…) la protección legal de la familia; la defensa del bien del bien de familia: la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. (Art. 14 bis CNA)

Los Arts. 14 y 14 bis enumeran los derechos naturales e inalienables de la persona, algunos reconocidos desde la formalización del Estado Argentino (Art. 14, 1853), y otros en las sucesivas  reformas del año 1957 (Art. 14 bis) y  desde 1994, perfeccionados y reforzados con la integración de los Tratados Internacionales jerarquizados  que los declaran y garantizan, desarrollando y extendiendo su tutela incluyendo a los denominados derechos y garantías implícitos.

En el caso que nos ocupa[1], el acceso a la vivienda digna debe leerse en concordancia con el Art. 75 inc. 19, los Arts 14 y 14 bis, el Preámbulo y  los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución, que obligan al Estado el diseño de políticas públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna, llevando adelante una política de desarrollo habitacional.

La promoción de un acción de amparo por un particular indigente y en estado de pobreza absoluta, que procura obtener pronunciamiento judicial favorable que obligue al Estado a proveerle los medios necesarios para satisfacer su derecho constitucional a una vivienda digna, llegado ante a Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la Plata, -después de la negativa de la Primera Instancia- puso sobre el tapete la operatividad de los derechos constitucionales declamados y reconocidos, insuficientemente jerarquizados en la realidad gubernamental , aclarando conceptos y definiéndose por la negativa al petitorio.

A pesar de que las posiciones de los Camaristas se reflejan conformes en su resultado pero diferentes en sus argumentaciones, resulta de interés siquiera un mero análisis del fallo. La división de funciones, la falta de reglamentaciones claras, la discusión sobre la operatividad o no de los derechos sociales, la necesidad de sostener un derecho subjetivo y excluyente, la justicia distributiva y la acción/inacción del Estado en cumplimiento de su funciones, los Tratados Internacionales, forman parte de las cuestiones elucidadas por el Tribunal.

Los comportamientos del Estado deberían estar enderezados a promover el desarrollo personal, en armonía con el Preámbulo, tantas veces desconocido por el habitante, el gobierno y el encargado institucional de tutelar los derechos constitucionales y la legitimidad del accionar administrador.

El apelante, que peticiona un comportamiento positivo que conduzca a la realización de su derecho, sostiene la operatividad de las disposiciones tuitivas de los derechos personales pretendiendo el cumplimiento de lo que en derecho afirma le corresponde. Por su parte, tanto el Estado Municipal (Municipalidad de Quilmes) como la Fiscalía de Estado, niegan el carácter del derecho subjetivo del peticionante, fundamentándolo en la tan desarrollada doctrina y principio jurídico de la necesidad de encontrar un “derecho subjetivo que lo coloque en situación de exclusividad”. La falta del cumplimiento de los requisitos expuestos, impide -en términos formales- reconocer como justiciable el objeto de la litis, con atención especial en la división de poderes (con disidencia en este aspecto por dos de los Conjueces- y en la improcedencia de la vía del amparo como la vía idónea para satisfacer su necesidad.

La situación planteada aparece - a todas luces- de difícil solución. Están en juego principios como la división de funciones, cuestiones justiciables o no, el concepto de  justicia distributiva, las obligaciones indelegables que el Estado debe desempeñar sin cavilaciones y el cumplimiento de los Tratados Internacionales con jerarquía. Constitucional.

La  lastimosa , deplorable e inaceptable situación en la que viven millones de personas en nuestro país, producto de la desidia y la ceguera de los sucesivos gobiernos que convierten a los desamparados en los excluídos generalmente aceptados, -sin que un ápice de sus padecimientos los coloque en la cúspide de la agenda política de quienes los han utilizado como medio para acceder a los máximos cargos políticos-   a la hora de los fines, aparecen como actores sociales sin fuerza, en el quehacer y prioridad nacional. El mínimo de remordimiento moral se ausenta. Ya no se pide siquiera que cumplan con lo prometido. Se exige fuerza y  un exiguo valor humano reflejado en las políticas gubernamentales. La pobreza aumenta, a pesar de los índices, pero los ojos de una estrategia gubernativa miope  rechazan cualquier tratamiento, con tal de no ver lo que explosiona a su paso. El 40 % de la población argentina en la pirámide de la pobreza y un 15 % en la indigencia, no hace mella en la resolución concreta del problema acuciante de las personas que sólo sirven, en estos casos, para llenar formularios y escuchar discursos obsoletos a sus oídos pero aún, esperanzadores en su corazón. ¿Quién y cómo se les dará respuesta?

En el fallo que se trata de conocer, - que inevitablemente nos deriva en cuestiones que superan estrictamente lo judicial-, el Tribunal, rechaza el amparo, entendiendo que en el caso en particular, sólo estaríamos frente al derecho constitucional de peticionar, que no abre -en ningún caso- la instancia judicial pretendida. Jurídicamente, sus conclusiones se aprecian impecables. Sin embargo, las observaciones anteriores, escritas con impotencia por quien las suscribe, merecieron observaciones plasmadas en la decisión: “(…) En (la) labor de consumar el valor supremo del derecho surge el compromiso entre la igualdad generalizadora y la justicia individual, espinosa cuestión que remite por fuerza, a la consideración de aquél carácter fragmentario de la justicia jurídica pués, ésta nunca significa la última palabra desde el espacio de la justicia personal. (…) Encuentra por el límite a ese sesgo de la idea del derecho, a la que le resulta inabarcable la totalidad de la personalidad. La justicia se revela en él conforme a fórmulas típicas, dada la abstracta naturaleza que lo define como orden social (…) Podrá comprenderse también que ella exija objetividad en el sentido del proceso de investigación de la verdad, descartando toda ingerencia anímica, ideológica o que no se base estrictamente en una actitud de respeto igualitario, con proscripción definitiva de la arbitrariedad, el capricho o la violencia.(…) Dada su necesidad de adscripción a situaciones sociales diversas es, en la justicia distributiva en la que cabe catalogar a la situación…(…) La impronta política será la que defina la escala respectiva (…)”.

Justamente, insistimos,  en la medición de esa justicia distributiva - en la distribución  de los bienes sociales- , sólo le cabe al Estado en su función de gobierno, mediante  la obtención y reparto de los recursos, con acuerdo a su “mérito, oportunidad y conveniencia”, tres palabras que le son propias y utiliza a su antojo.

El Tribunal “deslinda la función de gobierno en la que inscribe la administración de los programas asistenciales a los que podría acceder el actor, señalándola como materia extraña a toda ingerencia jurisdiccional (…)”. Los alcances de la petición inicial implicarían una intromisión en la esfera de gestión del Poder Ejecutivo, lo que lo autoriza a decidir el rechazo del amparo promovido (…)”.  Señala que el actor no se encuentra en una situación de exigibilidad ni exclusividad frente al Estado, que no media una situación jurídica que desenlace en el deber jurídico  de proveerle la vivienda digna que peticiona ni el recurso material solicitado, dada la condición de que no posee un derecho subjetivo, ni tiene un dominio único y distintivo, es decir, un interés actual y directo. No refleja, a juicio del Tribunal, un presupuesto de hecho que indique la ruptura de la juridicidad con “impacto personal actual y directo en la esfera de atribución del actor. “(…) La presencia de un comportamiento debido de la administración no revela un interés personal y directo del amparista en situación exclusiva (…)”. Entiende que en su misma situación, se encuentran otras personas con la misma condición de incidencia., en un contexto de titularidad indiferenciada y afectación común de colectivo suceso. Y tiene razón y fundamentos jurídicos.

La Cámara aclara que rechaza el amparo por no ser la vía idónea, ante la ausencia de los presupuestos de rigor, insistimos, como es la falta de un derecho subjetivo vulnerado, en situación de exclusividad que le permita exigir judicialmente una respuesta positiva del Estado a su reclamo. Empero deja reflexionado que “(…) la conclusión no puede ser otra que la del desacierto del amparista, no porque carezca del derecho a una vivienda digna y al acceso a todos los recursos materiales que posibiliten su desarrollo personal y familiar, con amplitud y en condiciones de igualdad con todos los habitantes de la Nación (Art. 16 C.N. y Art. 11 CPBA, sino porque la configuración de su situación, inscripta en el derecho a peticionar, no puede ser canalizada por la vía judicial (Art. 14 C.N.)”

En suma el Tribunal considera que:

• Las mandas constitucionales tuitivas,  (como  es el derecho al acceso a la vivienda digna) sin un marco legal de operatividad  o un presupuesto de irrazonable omisión, no abastecen los márgenes de legitimación que el instituto del amparo exige. (un derecho subjetivo vulnerado, amenazado o suprimido). Esa omisión se basa en que no se han encontrado en actuaciones y/ o expedientes administrativos ningún tipo de petición efectuado por el amparista para alcanzar la concreción de sus fines como ser, postulaciones y/o reclamos a la Administración Pública Local o Provincial y/o suscripciones a planes de vivienda).
• La petición del amparista, se encuentra inmersa en un interés compartido por la generalidad que se encuentra en las mismas condiciones.
• La situación planteada no posee espacio en el ámbito jurisdiccional, sino que el decisorio es una cuestión del mérito u oportunidad política. (reservado a la función del órgano administrador y de las políticas públicas que decide priorizar)
• El acceso a la jurisdicción exige siempre una controversia de contornos jurídicos, que no se vislumbra en este caso. (No se encuentra derecho subjetivo y exclusivo alguno que torne positivo  su derecho a la jurisdicción y al encauzamiento de la solución de su situación por la vía jurisdiccional)
• La justicia no debe ingresar a la ponderación de la eficacia de la función de gestión ni siquiera a sus andariveles de eficiencia.
• El Tribunal controla la legalidad de los actos de la Administración, juzga responsabilidad en el caso de una concreta imputación, o interviene en los casos de “afectaciones con incidencia colectiva, mientras se encuentre en juego la aplicación de una regla de derecho en su concreta particularización”.
• La cuestión ventilada no reúne cualidades suficientes que la hagan justiciable, pues el  interés revelado en el requerimiento del amparista no excede el de peticionar a las autoridades la satisfacción de sus necesidades vitales (Art. 14 CN) sin que ello sugiera un espacio decisorio de pertenencia de la función judicial.
• El límite impuesto por el principio de división de poderes le impide (al Órgano Judicial)  sustituir a la función administrativa o la legislativa acotando los alcances de sus cometidos constitucionales a la consumación del derecho, cuando su quiebre genere un caso a ventilar.
• Los Jueces ni legislan ni gobiernan. Su función de control de legalidad los coloca en el juzgamiento de los actos de gobierno (administración) o de legislación sin poder sustituirlos.  El límite de lo justiciable termina por convertirse también en la frontera de la legitimación.
• La función judicial, caracterizada por su fuerza de verdad definitiva, se halla íntimamente ligada al carácter fragmentario de la justicia jurídica y con ella a una acotada senda.
• No se tata de abordar el tratamiento de juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendando, ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles. No es al Poder Judicial al que le Constitución le econmienda la satisfacción del bienestar general.
• Los sistemas judiciales  se ven requeridos a dar respuestas a demandas de hondo contenido sociales procura de la realización efectiva del sentido de justicia distributiva.
• Se hace referencia a los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, pero ninguno de ellos alcanza para clasificar el reclamo en el requisito básico de acceso a la jurisdicción, sino simplemente encuadrarlo en el derecho de peticionar a las autoridades, pues el actor no ha demostrado el ejercicio activo de los derechos que luego alega como conculcados ya que no prueba haber promovido gestiones o reclamos antes las autoridades administrativas ni que éstas le hayan negado el acceso a tales derechos. Esta falta de acción, no convierte a la conducta de la demandada en ilegítima o arbitraria, por lo tanto, no se visualizan las condiciones de su reproche (omisión del accionar del órgano administrador) por vía judicial.
• “(…) El poder del Estado es uno solo y que el Estado divide sus funciones materiales como expresión del régimen republicano de gobierno. En tal caso son todos los poderes del Estado quienes tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva (políticas públicas). Empero, no es menos cierto que es específicamente el Poder Ejecutivo …(…) quien tiene a su cargo el diseño - a veces juntamente con el Poder Legislativo, y la ejecución de las políticas públicas -medidas de acción positiva- mediante prestaciones que resguarden derechos sociales (alimentación, vivienda, educación, salud entre otras) y que satisfagan el mandato constitucional y el derecho humanitario internacional(…)”
• Por el contrario, aún arribando a la misma conclusión de rechazo del amparo, no se satisface con lo anotado en el punto anterior, sino que pone de manifiesto la convicción en consagrar “que el control judicial de la función materialmente administrativa que debe ejecutar las medidas de acción positiva para la satisfacción de los derechos sociales no se encuentra vedado por disposición alguna de la Constitución Nacional ni Provincial (…). Afirma que la auto restricción apriorística del control implica una lesión a la garantía de protección judicial a favor del acceso a la justicia de cualquier habitante. “(…)  La invocación de una lesión a los principios de división de los poderes y de la zona de reserva de la Administración (…) es manifiestamente improcedente en tanto se trate de examinar la razonabilidad o el cumplimiento de prestaciones sociales. Un temperamento restrictivo, ab initio, impediría toda intervención judicial cuando se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas (…)” Concluye que la división de poderes y zonas de reserva de la Administración están dirigidas a establecer competencias privativas sin que se traduzca en la exclusión del control de los jueces,  Perfecciona su tesis en que las decisiones judiciales en nada menoscaban el principio de separación de poderes, ni se introducen indebidamente en otro poder, cuando el control implique la revisión de las obligaciones asumidas para la ejecución de su política pública derivadas de un mandato expreso y positivo del legislador.

 En síntesis, el amparo promovido por el actor basado en su pretensión de satisfacer lo que materialmente  lo desafuere de su situación de indigencia, y su urgente necesidad del cumplimiento efectivo del acceso a una vivienda digna, fue rechazado en forma unánime. Los argumentos de los tres Jueces que conforman el Tribunal fueron distintos, pero llegados todos a la unanimidad de su Decisión, sea por no ser el remedio idóneo el elegido por el actor, o por no cumplir con los requisitos básicos para su acceso por no poseer un derecho subjetivo y excluyente, o por no haber probado que hubo de realizar los trámites necesarios ante las autoridades administrativas correspondientes.

“(…) Una interpretación contraria (a la decisión votada) llevaría a admitir que la pobreza y la marginalidad, fuente última que deja ver el reclamo tramitado y realidad social que comparten un número indefinido de personas en idéntica situación a la del actor, puedan edificar a la vez que una pretensión individual, una hipótesis de resolución en manos de la función judicial. Ni el reclamo social que subyace por debajo, y se hace oír, puede canalizarse por esa actividad estatal ni le compete a ella el equilibrio distributivo que es inherente a la gestión política (…)”[2]

Teniendo en cuenta todas las observaciones de carácter jurídico, los parámetros socioeconómicos actuales, los Tratados Internacionales y los demás puntos explicitados, en definitiva la situación discordante deriva en la cuestión que aún no han podido zanjar los juristas: ¿cuál es el límite, si es que nuestro sistema normativo lo impone, de las cuestiones judiciables o no justiciables? ¿Cómo diferenciarlas? ¿Dónde y en qué forma se encontrará el equilibrio entre lo vedado y lo permitido dentro del marco de la división de poderes?  Un seguimiento jurisprudencial anotará esta cuestión aún pendiente: ¿Son los actos de gobierno justiciables? ¿Puede o debe el Órgano Judicial controlar, además de la legalidad de los actos de gobierno, revisar que las omisiones del Ejecutivo no conculquen expansivamente los derechos constitucionales, para que no parezcan letra muerta, por la inoperancia, inobservancia, falta de control, indeferencia, abuso y exceso de poder de los gobernantes?

Las posibles respuestas derivarán en otras tantas complicaciones y reservas. Mientras tanto los juristas hacen su trabajo,-con acuerdo a sus convicciones y al ordenamiento legal-  los doctrinarios opinan y los gobiernos omiten,  los indigentes, pobres, y excluídos aún siguen esperando que su vida sea un poco, siquiera un poco más digna, intentando soportar con estoicismo la profunda  y cada vez más acrecentada desigualdad que no les permite obtener por sus propios medios y trabajo lo que en derecho les corresponde.

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[1] “Reina Ricardo José c/ Pcia. De Buenos Aires y Otro s/ Amparo”.[2] Del Voto del Dr. De Santis Gustavo Juan