Introducción a la Teoría del Acto Administrativo

 Por Ana Luisa De Maio

El presente trabajo, dirigido especialmente a estudiantes que se inician en el análisis de los temas del Derecho Administrativo y/o interesados que pretendan introducirse en la exégesis del Acto Administrativo, es un intento para acercarlos a una mejor comprensión de la vasta y valiosa bibliografía existente en la materia.

La experiencia docente plantea una disyuntiva difícil de trasladar. No se admite y con razón, que el alumno universitario se aleje de los Tratados y Manuales Básicos de los grandes autores del Derecho. Sin embargo, esa inadmisibilidad, inexplicablemente, lejos está de perfeccionar el acceso: en ocasiones por el difícil acceso a los mismos salvo excepciones- y en otras, por el problema léxico que aqueja a nuestro estudiantado. Esta Introducción a la Teoría del Acto Administrativo nace consecuente con la aparente necesidad de exponer en forma simple algunos de los conceptos derivados de la Doctrina y de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, sustantiva y procedimental a la vez. No se pretende crear algo nuevo. Por el contrario, se desea que sea utilizado como herramienta-medio para llegar a los autores reconocidos de la materia en virtud de los cuales ha sido pergeñado.

Asimismo, se ha seleccionado Jurisprudencia que, a mi juicio, ayudarán al entendimiento de los temas planteados como al ejercicio del hábito de su lectura, costumbre que fortalecerá al alumno en su vocabulario comprendiendo en toda su dimensión  la situación o conflicto dirimido. En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra mucho más que la solución a una cuestión planteada. Son verdaderas lecciones de Derecho, y como tal deben ser leídos en su totalidad, aprehendiendo de su importancia como de su análisis, sin descuidar su carácter de fuente y apertura en el transitado camino del Derecho Administrativo.

Si se tienen en cuenta estas palabras previas, se entenderá el objetivo de lo que se presenta a continuación. Si así no se hace, será -como alguna vez me dijo un reconocido docente universitario- simplemente “un pecado de juventud tardía”.

Agradezco especialmente la confianza y el constante apoyo del “Centro de Estudios para Una Ciudad Racional”, de la Ciudad de Córdoba, en especial al Lic. Silverio Enrique Escudero, que me animó a desafiar los obstáculos y actitudes despectivas de quienes, seguramente, seguirán sin entender.

                                                                      Ana Luisa De Maio

Todos los derechos reservados por “Estudios para Una Ciudad Racional”. Agradezco su permiso para transmitirlo por este medio, con la sola condición de citar la fuente y sostener las reglas que hacen a la propiedad intelectual.

INTRODUCCION A LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario: Introducción. Manifestaciones de la voluntad estatal. Del concepto y alcance del Derecho Administrativo. Los Actos Administrativos como integrantes de la zona de reserva de la Administración. El acto administrativo y el acto de poder. Acerca de los reglamentos dictados por la Administración Pública. Acto Administrativo ¿unilateral o bilateral? El carácter predominante de la finalidad pública. Elementos y características del acto administrativo. Jurisdicción Nacional y Local. Art. 7 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Su correspondencia con el Art. 1. El debido proceso adjetivo. Su base constitucional. Procedimiento. Los órganos de consulta como parte esencial del procedimiento de formación del acto administrativo. La discusión sobre el derecho subjetivo, el interés legítimo, el interés simple y los intereses difusos. Causa y motivación del acto administrativo: ¿Partes de un mismo elemento? Finalidad de los actos administrativos. El interés público como límite. La competencia como elemento del acto. Su relación con la estructura administrativa jerárquica y piramidal. El objeto y la forma. Los caracteres esenciales del acto administrativo. El incumplimiento de la obligación de expedirse por parte de la Administración. El silencio administrativo. Su relación con la habilitación de la vía judicial. Algunas consideraciones acerca de los vicios y nulidades del acto administrativo. Actos regulares e irregulares. Su estabilidad. La acción de lesividad. El deber de la Administración de promover el restablecimiento de la juridicidad. La cosa juzgada administrativa. Evolución Jurisprudencial. Bibliografía Consultada. Fallos: Antecedentes Jurisprudenciales. Apéndice.

Introducción.

El Estado encuentra su concepto y reconocimiento inmersos en  una profunda crisis que insta  a la reflexión  sobre su esencia  y  conflictividad, entre el alcance mínimo y máximo de su participación frente a las posibles  conductas de las personas reunidas bajo su abstracción. Suele tipificarse los tipos de convivencia humana bajo cuatro formas distintas, denominadas “modelos o tipos ideales”, a saber[1]

1. Como comunidad, enfatizando la estrecha ligazón social basada en un vínculo ético,  el conocimiento personal y la sujeción interpersonal de sus integrantes.
2. Como relación de reconocimiento, donde los miembros se reflejan y se afirman con el otro,  sustentados en el valor Justicia como objetivo a alcanzar.
3. Como relación de poder, asentada en la posición unilateral de un miembro sobre otro, enervándose la coacción y la jerarquía como fundamentación.
4. Como relación de lucha, desarrollando el odio y la supresión del contrario para alcanzar la supervivencia

Estos “tipos de relación ideales” - comunidad, reconocimiento, poder y lucha- no se encuentran de manera aislada en los agregados sociales. Se entretejen, se pasa de una relación a otra, y se presentan  alternada o concomitante en cualquier sociedad, sin significar que el orden en el que son mencionadas prefijen las formas de sucesión.

En las reflexiones sobre este encadenamiento, que desglosa Gustavo J. De Santis en su “El contencioso administrativo y la tutela judicial efectiva”, se advierte que no es precisamente en una relación comunitaria el lugar donde podría encontrarse una respuesta posible del Derecho, dado que las propias características del tipo examinado lo exceden: “(…) el amor como respuesta moral supera a la justicia. (…) Distinto es lo que acontece con las situaciones de reconocimiento, prototípica del derecho, de poder y de lucha. Frente a todas ellas el derecho opera bajo su idea definitoria de la justicia (…)”. Así las cosas y partiendo de la premisa que el Poder se sustenta en la posición unilateral de uno sobre el otro - extremo que  ha dado lugar a vasta literatura y posiciones filosóficas -  es  de entender que el Derecho actuará siempre frente a situaciones conflictivas. En especial, el Administrativo,  limitando el despliegue y ejercicio del Poder, atributo del Estado aglutinador. No existiendo libertad ni independencia, sino dominio y subordinación, la vinculación social es de mando y obediencia sustentada en los principios piramidales de la jerarquía y no podría mantenerse si se pierde en el análisis  la coacción como factor determinante y característico.

El Derecho - que asiente  la existencia de una sociedad de miembros iguales e independientes- proporciona a los hombres amplios instrumentos que favorecen su desarrollo.  En tanto y en cuanto sean ejercidas y esgrimidas  podrá concretarse su razón de ser atenuando la desigualdad producida por el “imperium” inherente al  Estado. La historia, las revoluciones, la evolución doctrinaria, jurisprudencial y normativa ofrece muestras e intentos de actuación frente  a su  uso desmedido y abusivo. Adopta, así,  una clara  posición frente al Poder y la coacción,  producto de la relación Estado Administrador- Administrado, mediante barreras  que pretenden acotarlo y encuadrarlo, operando en forma positiva ante la exigencia del cumplimiento de sus límites y solventando un conjunto de reglas de juego que suponen un avance marcado y plausible hacia la superación de la idea de la negación del valor justicia.

Frente a la concepción formal positivista kelseniana, que identifica poder con derecho (”La función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas”- Teoría Pura del Derecho)- se contrapone el contenido ético necesario de un orden jurídico  realizador  del valor moral de la justicia, que consumada en cada posición del Derecho, concibe al orden jurídico como un instrumento al servicio del hombre, proporcionándole herramientas capaces de enfrentar los abusos y excesos del ejercicio del poder.

La  idea se encuentra en franca contradicción con el tipo de agregación humana señalada como de “lucha” (orientada al daño y a la supresión del contrario), que obstruye la tendencia pacificadora de la estructura normativa  y resulta inaccesible a ésta. El Derecho como sinónimo de  Justicia es  el mejor instrumento de cambio social que tienen los  hombres, y la bandera con la que es posible reducir situaciones injustas. El Administrativo, en especial -como expresión de límites al ejercicio del poder en la función administrativa, se encuentra en una situación de tensión constante y permanente. Los términos de Justicia  que comprende no son los de la justicia conmutativa - la del intercambio- pues no tienen validez si se parte de la hipótesis anotada.

Este proemio ubica el Derecho como un orden social justo, presidido por aquella idea suprema y desvinculado completamente del poder, enfrentándolo como un conjunto sistemático de límites, comprendiendo cómo la función administrativa es una de  sus expresiones, conformando su voluntad en cualquiera de sus ámbitos orgánicos. Orientado en beneficio de las personas y de la Justicia, se expresa sobre el poder del Estado, justificando y tolerando su existencia en el mundo social como una institución representativa y sintetizadora de intereses particulares bajo  su “obligatio”  ineludible  como es  su actuación en aras del interés público y colectivo.

La concentración del Poder, sigue siendo punto clave de cualquier proposición. Resulta ser el presupuesto fundante de toda teoría que pretenda internarse en el aprendizaje de las instituciones del Derecho Público en general y el Administrativo en particular. Su desconcentración   y división,  -estudiada a través de los siglos como verdadera reverencia y honor a los más de veinte años que llevó a Montesquieu a exhibirla- , defiende el control recíproco de los órganos surgidos de esta separación o multiplicidad de funciones, que no pierde de vista la unicidad del Poder como atributo indiscutible de la formación Estado.

Ese Poder único, se expresa, en una sociedad organizada políticamente bajo un régimen democrático, en sus distintas funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial, observando en todos los casos, que es el Estado producto de una relación desigual, consecuencia  - repetimos- del imperium  que le es propio y constituye su nota peculiar y distintiva.

Este régimen exorbitante típico de todo el Derecho Público se efectiviza mediante una  escala de potestades jurídicas que solo a éste pertenecen. Comúnmente mal entendido, este atributo no significa que el Estado pueda hacer y deshacer a su antojo cualquier tipo de hechos, actuaciones o relaciones jurídicas. Por el contrario, lo que trata de suponer es justamente que la mira de su “obligatio” se concentra en la consecución del interés general, que permite hacer uso de prerrogativas especiales que no posee el particular, que sólo requiere que su fin individual sea concedido y alcanzado.

Quizás por esta situación incomprendida por algunos fundamentalistas de lo privado, lleven a conceptuarla como sólo una compilación de  facultades que serían nulas en términos privatistas- de hecho lo son- , observando en ello la discordancia y un malestar no disimulado. Se olvida que el Estado no es un particular, que los principios del derecho privado no son los del derecho público, y que no siempre lo que conviene a cada  una de las personas del conjunto conviene a la totalidad. Tampoco se tiene en consideración que este régimen exorbitante es justamente el que es constantemente restringido por el Derecho, por ser la manifestación expresa del Poder del Estado,-  como se ha querido explicar en  párrafos anteriores-  que naturalmente tiende a su expansión. Esos límites protectores  del administrado, proveen el equilibrio adecuado  entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de éste, en busca de la plataforma normológica que lleve a traducirse en  la armonía y justicia del sistema.

La Constitución Nacional Argentina en su Segunda Parte  “Autoridades de la Nación” hace expresa norma fundamental a la distintas formas y distribución en el ejercicio del Poder, y categóricamente atribuye responsabilidades, potestades, modos, repartos y contralores que no deben ser interpretados como capítulos inconexos sino de manera holística  e integral, permitiendo la consecuente relación entre cada uno de los institutos  que se desprenden de ella. No estudiar o comprender esta constante ida y vuelta -que  obliga un concienzudo análisis-,  llevaría a desandar sus artículos inmersos en una simple lectura  sin encontrar el verdadero espíritu de los constituyentes originarios y reformadores. Tanto el Ejecutivo, como el Legislativo y el Judicial forman así partes de un todo indivisible, que la propia Constitución impide desarmar o desligar.  Las tres funciones -que hacen al ejercicio y utilización del poder- poseen características distintas en su actuación. A diferencia de la administrativa,  la  judicial y la legislativa son discontinuas. La primera, porque actúa aplicando respuestas a acontecimientos  pasados resolviendo conflictos ya producidos, mediando en la colisión entre derechos controvertidos perseguidos por las partes en cuestión o declarando el derecho peticionado ante sus estrados; la segunda, en cuanto previene hechos y conductas sociales que enmarquen relaciones jurídicas venideras. No sucede lo mismo con la función administrativa, identificada como la función ejecutiva, por ser una actividad constante, continua, permanente e ininterrumpida.  Se expresa en el hoy, en actividades materiales, en negocios, hechos, o actos jurídicos impausados. Sobre esta especificidad  y actuación administrativa constante y a su localismo definitorio,  funda la doctrina la incapacidad material de la codificación del Derecho Administrativo, pues devendría en anacrónica por ser sistemáticamente cambiante ante la incesante dinámica administrativa proveniente de todos los órganos,  que lo desactualizaría con inmediatez. Por ese motivo, sólo se atina a la  recopilación de normas, decretos, resoluciones, actos, doctrina y  jurisprudencia que permiten al administrado  acceder a la información y al Estado a cumplir con su obligación de transparentar la gestión y rendir sus cuentas.

Visto en su conjunto,  estudiar el Derecho Administrativo como disciplina, no implica deshacerse del concepto de  la unidad esencial del Derecho, que sólo se desmiembra en función del interés individual de aquél que lo analiza, comprendiendo que cada especialidad forma parte de la totalidad jurídica, cayendo en una profunda crisis quien quiera hacerlo abstrayendo las otras. La compatibilidad de las normas es el principio general al que debe atenerse quien  pretenda comprender las bases de cualquier especialidad jurídica, evitando incurrir en contradicciones perversas y en el desconocimiento letal de nuestras instituciones, sean públicas o privadas. Sin embargo, es un error en el que suelen caer -negligente o dolosamente- suficientes personas como para ser inobservado aún someramente. Mediante el  análisis discordante de  las especialidades o divisiones didácticas en el estudio del Derecho, resultaría imposible internarse en su verdadera esencia desconociendo los principios troncales del derecho constitucional, base fundante  y regulador de la estructura estatal y de todo el sistema público, determinante de funciones , atribuciones y límites, - como ya ha sido señalado- , especialmente en tres asuntos fundamentales:

• a) la organización del poder
• b) el ejercicio de las funciones de los Órganos
• c) el reconocimiento y ejercicio de los derechos naturales y garantías de los habitantes.

De la misma forma, encuentran sustento sus relaciones con el derecho político, el internacional público, el penal, el comercial, el civil, el financiero, el económico en general, el procesal, el marítimo, el civil, el del trabajo y la seguridad social, el de los recursos naturales, el ambiental y cualquier otra rama que pretenda estudiarse separadamente. En definitiva, el Estado está presente en toda actividad desarrollada por el conjunto social, según los tiempos de forma notoria o no, pero nunca  ausente. Quienes así no lo comprendan y asimilen, fracasarán inevitablemente sea cumpliendo su rol de habitante, ciudadano estudiante, abogado, docente, comunicador social,  dirigente o simple observador silencioso.

Manifestaciones de la voluntad estatal

La Constitución Nacional, consecuente con la multiplicidad de funciones en el orden estatal,  potesta a cada uno de los  Órganos, desposeídos de personería jurídica, con facultades que se han dado en llamar “zonas de reserva”, impidiendo la intromisión en actividades que no estén expresamente contempladas, incluyendo en algunos casos la actuación conjunta. Los tres órganos, poseen formas diferentes  y excluyentes de expresión, pero a su vez, existe un lenguaje a través del cual se unifican las exteriorizaciones de las voluntades generadas fuera de este reservorio constitucional.

El Derecho Administrativo, entonces, traduce y regula una especial forma de actos emitidos  por cualquier órgano o entidad estatal, incorporando comportamientos fácticos al mundo jurídico, entendiéndose que el acto  administrativo, no es exclusivo de la Administración Pública sino de toda la actividad estatal, sin perjuicio de que sea para aquélla su fuente diaria de expresión.  El acto administrativo traduce la zona de reserva de la Administración, acompañado de otras funciones constitucionalmente asignadas al órgano que tiene a su cargo la Administración General del país.  Sin embargo,  no es patrimonio absoluto y excluyente del órgano administrativo. Los otros órganos del Estado  lo producen en cuanto también la ejercen  en algunas cuestiones a su cargo, pero sin que integre sus zonas de reserva. Mientras actúen dentro de éstas la ley será la manifestación característica de la voluntad Legislador así como la sentencia  lo de es del Judicial. Significa que -a pesar de las distintas competencias atribuidas a cada uno de los Órganos mediante los cuales se ejercita el Poder, perfecta y claramente delimitadas en la Constitución Nacional Argentina, - tanto el Jurisdiccional como el Legislativo necesitan en su quehacer material del acto administrativo, como forma de expresión, para los asuntos que no son la ley ni la sentencia. La actividad administrativa también es encontrada en estos órganos. Vale mencionar un  ejemplo clásico: no es el camino  de la ley ni de la sentencia sino el del acto administrativo, el recorrido que se utiliza para el nombramiento de asesores, empleados, bibliotecarios y/o la compra de suministros, servicios de limpieza, imposición de reglamentos internos que rigen su funcionamiento.

Del concepto y alcance del Derecho Administrativo.

Distintas teorías se han  esbozado para concluir en una definición que comprenda los elementos del Derecho Administrativo. A modo de reseña, pueden señalarse las que:

1. afirman que  se reduce a la simple exposición y comentario de las leyes administrativas (criterio legalista)
2. lo  constriñe a ser el simple regulador de la actividad del Órgano Ejecutivo (criterio del poder Ejecutivo)
3.  encuentran el fundamento en la relación entre el administrado y el Estado (criterio de las relaciones jurídicas)
4.  resuelven el concepto basándose en el servicio público como sostén de la actividad del Estado (criterio de los servicios públicos)
5. deciden conceptualizarlo como el derecho regulador del accionar del Estado  (Criterio de la actividad estatal)
6. lo supone como un conjunto de normas y principios del derecho público con aplicación al funcionamiento de los servicios y el control jurisdiccional. (Criterio de los servicios públicos y de la protección jurisdiccional de los administrados).

En la actualidad, sin perjuicio de los atributos de sus autores, aparecen superadas por un concepto que las abarca, que la doctrina en general acepta. Considera al Derecho Administrativo como “el conjunto de normas y principios de derecho público interno, local,  que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como así también la regulación de las relaciones inter orgánicas, inter administrativas y la de las entidades administrativas con los administrados”.

- La acertada inclusión de los Principios Generales  del Derecho -válida para cualquier especialidad- es de importancia absoluta. La comprensión y aplicación de las normas no debería nunca perder de vista sus bases fundamentales legadas por el derecho romano, redundando en una correcta e integral aplicación de las mismas.

- Tres  son las clases de relaciones alcanzadas por la definición:

• a) las Inter. orgánicas
• b) las Inter. administrativas
• c) administración- administrado.

En general, se abstrae “prima facie” lo  administrativo  al trato entre administrados y Administración, simplificando una cuestión que es mucho más compleja. Es cierto que al habitante,  frecuentemente, sólo importa  el cómo, cuándo y por qué el órgano administrador posee determinados in/comportamientos frente a ellos, reclamando con justa razón, celeridad, concordancia,  armonía y buena gestión administrativa primaria. Tanta importancia como la del párrafo anterior, poseen los actos que conjugan la totalidad del entramado administrativo, como  aquellos que  interrelacionan a los distintos órganos de la Administración Pública, sean integrantes de una misma persona pública estatal o vinculando a distintos estamentos estatales (nacional, provincial o municipal), o entidades descentralizadas poseedores de personalidad jurídica propia. Todas ellas se encuentran plasmadas en el intercambio de propuestas y colaboración,  resolución de situaciones de competencia y conflicto,  tipicidad jerárquica,  necesidad de consulta y dictamen en los casos previstos y en las actividades de control, que necesariamente hacen de la Administración un sistema que - además de complejo- debe estar dotado de armonía funcional para lograr los fines previstos.

- La Constitución Nacional impregna la  nota distintiva de localista respondiendo a la estructura político jurídica adoptado: el sistema representativo republicano y federal para su gobierno (Art. 1),  reafirmando - por imperio de sus arts. 5, 121, 122 y 123 y restantes del Titulo Segundo “Gobiernos de Provincia”-  la preexistencia de las Provincias a la Nación, que conservan todas las potestades propias expresamente no delegadas a ésta. De esta forma el cuadro constitucional queda conformado bajo las siguientes mandas fundamentales -entre otras-  respecto a las Provincias que conforman la Nación Argentina, por lo que:

1. Dictan su propia Constitución bajo los principios, declaraciones y garantías de la nacional, prevén sus propias instituciones locales., eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios
2. Poseen la obligación de asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria, insistiéndose sobre  la autonomía municipal y la obligación de reglar el alcance y contenido en el orden  político, institucional, administrativo, económico y financiero. El mandato constitucional de municipalidades autónomas plenas, es una cuestión todavía pendiente en algunas constituciones provinciales, a pesar de que éstas han sido reformadas conforme  a la última Convención Constituyente del año 1994. Ejemplo preciso e inentendible encontramos en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuyo régimen municipal, a este tiempo (2007) aún sigue bajo el  plexo de la Ley Orgánica de Municipalidades, constituyéndose en instrumento político-financiero eficaz de dominación, clientelismo político y dependencia económica.
3. El Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones en concordancia con la potestad legislativa y/ ejecutiva según los tiempos con  la figura de la  intervención federal entre otras, para cumplir con la manda constitucional.
4. Conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal.
5. Mantienen todo el poder que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (en consonancia con la realidad histórica de 1860)
6. Pueden crear regiones para el desarrollo económico y social, establecer órganos para estos fines, celebrar convenios internacionales.
7. Las Provincias poseen el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
8. No ejercen el poder delegado a la Nación.
9. No pueden declarar  ni hacer la guerra a otra provincia, sometiéndose-en caso de controversia- a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia, so pena de ser considerados actos de guerra civil, sedición o asonada.
10. Los Gobernadores son agentes naturales del gobierno federal solamente para hacer cumplir  la Constitución y las leyes de la Nación.
11. Sus representantes conforman la Cámara de Senadores del Congreso Nacional, participando en la formación de las leyes de carácter federal.
12. Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás.

Los Actos Administrativos como integrantes de la zona de reserva de la Administración.

La institución del acto administrativo es el punto de inflexión de todos los principios y fundamentos del Derecho Administrativo, cerrando el círculo de todas sus teorías. Desde la perspectiva analítica, se entiende el funcionamiento de la Administración Pública, a través de la manifestación de su voluntad -típica y excluyente- en la que  traduce su ejercicio. “Comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales, directos con relación a los administrados destinatarios del acto”.

El acto administrativo, más allá de la definición que nos acerca la doctrina en general - ya que la Ley Nacional  de Procedimientos Administrativos no lo hace- es el resultado del ejercicio de una función que expresa el poder estatal limitado por el derecho. Cuando se expresa la función administrativa, por conducto de la voluntad de los órganos del Estado, se formula siempre recorriendo obligatoriamente el camino de acción y perfeccionamiento  que nos marca lo normado por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, instruída como base garantista para el administrado y valla insalvable para el órgano estatal.  Esta idea nos acerca la definición en principio propuesta: o es un acto administrativo o es un acto de poder irreconciliable con las exigencias del Derecho en general y del administrativo en particular. Todos los límites que el Derecho  impone al ejercicio del poder, específicamente en la función administrativa, tiene su resultado en el acto administrativo. No es la mera manifestación de un funcionario.

El Estado es centro de imputación normativa, por lo tanto las decisiones se atribuyen al órgano y no al sujeto que es su titular. La voluntad de la persona física, ejerciendo funciones administrativas, es asumida por el Órgano como propia, y será este último el único responsable y hacedor de las decisiones de aquél, sin perjuicio de los débitos  que le cabrían por el mal uso, abuso o exceso de atribuciones y competencias asignadas. Órgano y persona funcionan como un cuerpo indivisible y centro de asignación de responsabilidades.  Será siempre así, aún cuando se analicen los defectos que pueden exhibir los actos administrativos, algunos de los cuales involucran a los órganos-personas distintos de los órganos institución.

No obstante, la Ley 19549 y modificatorias,  justificadamente menciona en varios artículos a los funcionarios, distinguiéndoles del órgano que representan, claro está, porque la persona es la herramienta que concreta el ordenamiento y procedimiento debidos, utilizando en algunos casos el vocablo “administración” y en otros, “autoridad”, “funcionario” u “órgano”, generando un plano de confusión que exige una mayor atención de quienes confunden teóricamente los términos.  Podrá leerse como ejemplos enunciativos: “los actos, actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles administrativos pero de oficio o a petición de parte podrán habilitarse aquellos que no lo fueren por las autoridades que deban dictarlos o producirlos” (Art. 1 inc. d) “En cuanto a los plazos: serán obligatorios para los interesados y para la Administración (…)” (Art. 1 inc. e) “Una vez vencido los plazos (…) no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste  dispusiere lo contrario (…) “(Art. 1 inc. e).

En definitiva, todo órgano estatal constituye una  esfera abstracta de funciones en las que se despliega el poder del gobierno atendiendo al principio de especialidad. Para su ejercicio concreto se nombra una o varias personas físicas cuyas voluntades valen como la voluntad del órgano, en tanto estén autorizados para hacer y decidir en nombre del todo, siempre dentro del límite de su competencia. El elemento subjetivo del órgano puede encontrarse sólo dentro del ámbito de la personalidad del Estado que es  la “(…)única que se refleja hacia el exterior de tal forma que no puede ser atacada por la limitada subjetividad de los órganos, pues ésta en ningún caso podrá ser considerada como verdadera y propia personalidad jurídica, ya que a este concepto debe dársele un contenido que se refleje hacia el exterior, frente a sujetos extraños, que falta en el caso de los órganos(…)”.[2]

El acto administrativo y el acto de poder

Junto al acto administrativo existen otras exteriorizaciones de voluntad del Órgano Ejecutivo, con relevancia institucional. Es necesario identificarlos claramente para no confundirlos, porque formalmente exhiben requisitos parecidos.  Estos otros actos -que también provienen de la Administración- resultan del ejercicio de su función  aunque -como ya dijimos- tengan su forma. Un decreto de indulto, de veto, de promulgación de una ley, una declaración de estado de sitio, estando en receso el Congreso, no son actos administrativos sino decretos o actos de gobierno decididos y basados en las potestades concedidas por el Art. 99 de nuestra Constitución Nacional.

Una de las características que muestra el acto administrativo -desde el punto de vista de la tutela efectiva de los derechos individuales- es la posibilidad de cuestionamiento en sede judicial, mecanismo  constitucionalmente exigido y necesario, expreso o virtual. Los actos administrativos siempre reconocen un medio de control o revisión judicial  de legitimidad, que naturalmente constituye el resguardo y preservación de los derechos individuales que detenta aquél al que se dirigen sus efectos jurídicos.

El Órgano Judicial no revisa la oportunidad, mérito y conveniencia de los actos, ya que resulta de una competencia absoluta del órgano de gobierno. Si así lo hiciese, si la Justicia podría tachar ese elemento, estaría despojando al Órgano Ejecutivo de la propia atribución de gobernar y tomar decisiones acordes a su ideología y principios gubernativos. En síntesis, las decisiones estrictamente políticas o gubernativas, no son revisadas por la Justicia a pesar de que puede relacionarlas y comentarlas. Es ámbito estrictamente ejecutivo. La revisión judicial se limita a un  estricto control de constitucionalidad, pero no a juzgar los parámetros o decisiones gubernamentales,  ya que es el indicado por la ley para sustentar el cumplimiento de la Constitución Nacional.  Si avanzara sobre las funciones que pertenecen a los otros órganos sería apartarse de la órbita de su jurisdicción y actuar gravosamente contra la armonía constitucional y el orden público. “(…)El control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el Artículo 116 de la Constitución Nacional. (…) Este Departamento del Gobierno Federal debe ser preservado de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno (…)”[3]  Las Convenciones Internacionales contra la Corrupción, sea la Interamericana como la de Naciones Unidas, han tratado de elaborar la conciencia de que también estos actos institucionales, de poder o estrictamente de gobierno, puedan ser llevados a su revisión con el fin de replegar la fuga de responsabilidades personales derivadas de los perjuicios y daños que éstos causaren a la población, producto de la corrupción y/o del disfraz de un interés privado convertido en público, hecho que se deja simplemente anotado para su reflexión.

Acerca de los reglamentos dictados por la Administración

Resulta  oportuno considerar una discusión doctrinaria  -de larga data pero no resuelta- acerca de los actos administrativos de alcance general, es decir, los reglamentos. ¿Son actos administrativos tal como se los caracteriza o deben ser considerados como subíndices de éstos?

Algunos doctrinarios sostienen que en verdad forman parte de ellos, porque son actos que tienden a facilitar la ejecución de las normas legales. Otros, en cambio,  afirman que solamente son actos administrativos aquellos que producen un efecto jurídico, directo e inmediato, es decir, particular. Se concuerda con que el reglamento también puede generar efectos directos e inmediatos, pero su característica esencial es la de producir efectos indirectos, ya que el destinatario del reglamento de ejecución, como el de la ley, permite identificarlo como una abstracción típica y general. Forman parte de las atribuciones del Ejecutivo, vinculándose a un acto de ejecución de la ley. Pero resultaría claro que no producen un efecto jurídico directo e individual y por lo tanto no se posicionarían  inmediatamente en la esfera jurídica del sujeto aún cuando, se insiste, repercuten directamente sobre la esfera particular.

A pesar de ello, el Ejecutivo posee potestad para el dictado de cuatro tipos de reglamentos, observando los límites que la Constitución Nacional le impone:

1. los que hacen a su propio funcionamiento, conocidos en la división autoral como reglamentos autónomos o internos, no teniendo más efectos hacia los administrados que aquellos que se desprenden de la eficiencia y eficacia resultantes de la actuación material administrativa. (Art. 99 inc.1 - CNA.)

1. los que operativizan las leyes dictadas por el Órgano Legislativo, reconocidos como decretos reglamentarios. (Art. 99 inc. 2 - CNA)

1. los de necesidad y urgencia, incorporados por el Constituyente en 1994, después de largo tiempo de vacío legal, durante el que se necesitó la convalidación de la máxima instancia judicial. (Art. 99 inc. 3 -CNA).

1. los atribuídos por el Art. 76 (CNA), como excepción y restrictivamente, a la zona de reserva legislativa, reconocidos como delegados, constitucionalizados por  la reforma del año 1994, y que producen de tanto en tanto escozor según la amplitud y reserva con que los mismos son utilizados por la Administración Pública conjugados con la falta de ejercicio del control, deber inexcusable  del Legislador.

La ubicación dentro del texto constitucional no es caprichosa. Indica  y  resalta, que los tres primeros (autónomos, ejecutivos o subordinados, y los de necesidad y urgencia) poseen una naturaleza jurídica diferente a la del reglamento delegado. Los primeros derivan de las potestades propias del Órgano Ejecutivo y el último, como excepción,  a las del Órgano Legislativo, con restricción absoluta tanto de oportunidad como de interpretación, plazo y materia.

Acto administrativo ¿unilateral o bilateral? El carácter predominante de la finalidad pública.

Otras disquisiciones teóricas también resultan ser planteadas con asiduidad. La bilateralidad o unilateralidad del acto administrativo es una de ellas.  Como es de costumbre, dos posiciones se defienden en nuestra doctrina: la que sostiene que el acto administrativo es unilateral, debido a que no es relevante ni determinante la participación del particular en la formación de la voluntad administrativa; y los que -por el contrario- defienden su bilateralidad.

Sin embargo, resultaría pertinente recordar que la impulsión e instrucción de oficio mandada por el Art. 1 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, lo es sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones, cuya presencia en todo el plexo legal tratado es continua e ineludible, concluyendo que fácticamente el interesado o administrado forma parte de los actos administrativos en todas y cada una de sus etapas.

Desde otro punto de vista,  es imperativo para la Administración Pública resolver -con acuerdo al bloque de legalidad- todas las cuestiones que implican el ejercicio de su función. En esa expresión, los administrativistas entienden que, a contrario sensu, no cabría posibilidad alguna de sostener actos administrativos bilaterales en los que el consentimiento del particular fuera determinante al tiempo de resolver un asunto vinculado al ejercicio de su función, encontrando su limitación en los contratos administrativos. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos resuelve pragmáticamente la cuestión, al instituir que los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se rigen por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de los requisitos esenciales del acto administrativo, en cuanto fueren pertinentes. (Art. 7 inc. f  Párrafo agregado)

Con respecto a este tipo de contratos, resulta útil señalar que cualquier relación jurídica en la que el Estado esté inmerso, se regirá por el Derecho  Público, aún cuando algunas situaciones posean un relevante componente normativo del Derecho Privado. Es decir, no dejarán de ser contratos o relaciones jurídicas regidas por el Derecho Público en la medida  que constituyan herramientas de las que se sirve el Estado para cumplir con su finalidad, que no es otra que la satisfacción de las necesidades colectivas. Este principio impregna toda relación jurídica que se analice dentro de este contexto, ubicándola intrínsecamente en su espacio legal.  La adhesión a la teoría de los “actos civiles de la Administración”  es refutada por  aquella que sostiene que la diferencia entre este tipo de actos y el acto administrativo es inexistente por lo que carecería de sentido dividir los contratos o actos administrativos clasificándolos en públicos o privados. Lo cierto es que ambas instituciones transitan por una zona gris en la que habría que someterse a la naturaleza inherente de esa relación jurídica y considerar dentro de su análisis el predominio o no  de la norma pública. Si se encuentra al Estado, predominará la norma de Derecho Público: si actúa el Estado, existe en esa actuación el interés público como finalidad.  Para que un acto civil esté presente en el mundo del Derecho, debe encontrarse un interés particular que estimule y anime esa relación. Existen también intereses contrapuestos y voluntades concurrentes.  En el ámbito del Derecho Administrativo, ocurre exactamente lo mismo. La relación jurídica contractual está en discusión por la simple razón de que podría tratarse como un contrato de adhesión, que exhibe características en su función, ya que son absolutamente distintas a las de los contratos de derecho común. Ante la presencia del  Estado sobreviene el interés público y el Derecho Público rige la relación. Esto no  significa que se excluya la aplicación de normas de Derecho Privado -en donde éstas fueran operativas-ya que existen situaciones sociales distintas en las que el mismo adscribe de manera diferente. Se suma a la cuestión en análisis, la existencia -según los tiempos- de tendencias a la publicización o privatización de las relaciones jurídicas privadas y públicas respectivamente.

Si  la teoría del acto administrativo conduce a aseverar  que es un acto de poder limitado por el Derecho, la manifestación de la voluntad del Estado es generadora de un efecto jurídico, en el marco de un régimen desigual en donde  debe satisfacer el bien común.  Significa sintetizar el interés de los particulares y para ello, con ciertos límites, avanza sobre la esfera del particular y sobre las relaciones jurídicas que se componen, observando características que no son usuales del derecho común.

Elementos y características del acto administrativo. Jurisdicción Nacional y Local.

El acto administrativo es -se repite-  solamente el resultado del ejercicio de la función administrativa, pasible de un control judicial pleno y absoluto, que no reconoce otras manifestaciones y forma parte del cúmulo de atribuciones constitucionales que tiene el Estado.

Superadas, prima facie, las discusiones sobre su unilateralidad y/o bilateralidad, surge la voluntad de la Administración Pública, que nace sana al mundo del Derecho. Solamente así, es importante reconocer los elementos validantes de su constitución, ya que su incumplimiento trae aparejada la sanción más grave del Derecho: la nulidad del acto. El estímulo del interés público, entonces, debe existir ab initio.

El itinerario que marca para su dictado la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (ley 19549 y reformas posteriores), no puede ser desconocido por la Administración  que no debe abstraerse del recorrido que ésta le impone, teniendo en cuenta que estos elementos  son -todos y cada uno de ellos- de cumplimiento obligatorio, excepción hecha a la incompetencia en razón de  grado, que la propia Ley permite subsanar, consecuente con las instituciones de la delegación y avocación que singularizan el principio de improrrogabilidad de la competencia.

La peculiaridad que acompaña a todas las instituciones del Derecho Público, como todo el régimen jurídico del acto administrativo, es el carácter local. Provoca la existencia de tantas normativas como jurisdicciones locales existen en nuestro país.  La confusión que se lee en ciertas obras con respecto a la generalidad o localismo del Derecho Administrativo, suele provenir de la coexistencia espacial de poder de policía federal,  provincial y municipal. El nudo se desata al comprender que éste no es originario de la Nación sino de las Provincias. Así se entiende  la delegación expresa que las mismas convinieron al “ordenar, decretar y establecer esta  Constitución para la Nación Argentina”.

Las potestades que hoy exhibe la Nación resultan de la transferencia que le han hecho las Provincias históricamente preexistentes. Las no delegadas forman parte de las competencias originarias que las mismas han conservado para sí, sin perjuicio de las potestades concurrentes. El inc. 30 del Art. 75 de la CNA  establece como atribución del Congreso ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación (recuérdese que anteriormente a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la facultad tenía sentido),  y -sigue el artículo- dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e  imposición sobre estos establecimientos, en tanto y en cuanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.  En el ámbito nacional,  los principios, procedimiento,  requisitos y validaciones del actuar administrativo están consagrados en la Ley 19549 y modificatorias. De esta norma se han desprendido, en general, las legislaciones provinciales aunque algunas tengan particularidades que las hacen diferentes. A modo de ejemplo, la Ley Nacional  (LNPA) no referencia el acto administrativo inexistente (cuestión sobre la que insisten algunos autores). Sin embargo, es previsto por algunas legislaciones locales, Vg. la de la Provincia de Corrientes, en el caso de encontrarse vicios gravísimos. La ley de la Provincia de Buenos Aires (Ley 7647  y modificatorias),  prevé de manera más sintética que la Nacional, los elementos constitutivos de la voluntad administrativa.

La ley 19549 (LNPA) es la consagración normativa de toda la elaboración jurisprudencial y doctrinaria respecto del acto administrativo. Hasta su promulgación (año 1972), toda la creación pretoriana de la jurisprudencia de la Corte, nutría los principios jurídicos referidos al acto administrativo, luego receptados y sintetizados en la Ley. Es a partir de entonces, que no existen dudas acerca de cuáles son los elementos del acto administrativo, sus vicios, su procedimiento, características, y modos de impugnación, entre otras cuestiones.

Los dos grandes caminos o fuentes por los cuales el órgano administrativo puede incurrir en un vicio de ilegitimidad o ilegalidad  en la exteriorización de su voluntad, son el exceso o abuso  - en cuanto se exceden los límites de la competencia de los órganos- y la desviación de poder, cuando se producen efectos jurídicos en el ámbito de un sujeto particular como consecuencia de una desviación de los fines públicos, que inspira y legitima a toda la actividad del Estado.  ”Los actos administrativos firmes que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos de forma y se han expedido sin grave error de derecho, en uso regular de facultades regladas (…) Esa estabilidad cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales, o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados (…)”[4]

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establece como requisitos esenciales del acto administrativo:

1. competencia
2. causa
3. objeto
4. procedimiento
5. motivación
6. finalidad
7. forma

 

Art. 7  de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Su correspondencia  con el Art. 1.  El debido proceso adjetivo. Su base constitucional. Procedimiento.

 La doctrina es conteste en señalar que “el acto administrativo como una declaración unilateral o bilateral de voluntad de la Administración en el ejercicio de la función administrativa,  produce efectos jurídicos directos e inmediatos en el marco de un régimen exorbitante”.  Conforma la primera de las marcas a tener en consideración, ya que de su propia naturaleza jurídica, se desprende el grado de desigualdad entre los particulares administrados y el Estado, en cualquiera de sus funciones. Resultaría de difícil comprensión todo el régimen normativo si no se tiene en cuenta esta premisa y base fundamental  que lo posiciona con rango diferente en el mundo jurídico, alcanzándole los instrumentos necesarios para hacer uso de ese atributo, que atisba desde el propio Art. 33 del Código Civil Argentino, en cuanto lo clasifica como persona jurídica de derecho público. En su composición original, Vélez Sarfield redactó “(…) son las que, de una existencia necesaria (…)  creadas con un objeto conveniente al pueblo (…)”.

La LNPA, en su Art. 7 inc. d) advierte: “Antes de su emisión deben cumplirse con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos  del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.  Se alude de una manera directa a los principios del debido proceso. Aún cuando la ley nada dijese, este principio estaría enmarcado en la letra del Art. 18  de nuestra Constitución Nacional. Cuando el inciso  impone cumplir con los procedimientos implícitos,  está derivando justamente a éste: al debido proceso, de raigambre  constitucional, por lo que se deduce que está presente, independientemente de lo expreso o no de la ley. La operatividad de la norma constitucional funciona con la ley, sin la ley o contra ley. Es un elemento de validez del acto administrativo de arraigo constitucional.

La regla del debido proceso adjetivo se pronuncia exactamente bajo los mismos principios que se estudian en  derecho penal. El Art. 18 de la Constitución Nacional y todas las normas garantistas de los delitos penales, -en los que se advierte con mayor claridad el avance del poder sobre el sujeto y la necesidad de un freno instrumental del proceso represivo- hacen efectivo el derecho a la defensa, preservado, protegido y tutelado por la norma.  Sin embargo, esta regla que nace dirigida al Derecho Penal, se irradia a todo el Derecho y no solamente se aplica en los procedimientos administrativos que poseen ciertos sesgos represivos -como el régimen disciplinario- sino en cualquier procedimiento, v.g. resolver la rescisión o decretar la caducidad de un contrato administrativo. Desde este campo de reflexiones, la propia Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en su artículo 1 alude al debido proceso adjetivo, sentando los tres principios fundamentales derivados de la Constitución Nacional:

-  el derecho a ser oído,

-  el de ofrecer y producir pruebas y

- el derecho a una decisión administrativa fundada con expresa consideración de argumentos y cuestiones que hagan a la solución del caso.

Se evidencia con nitidez, la funcionalidad de la garantía para el administrado. El procedimiento es vehículo y herramienta para llegar a un acto administrativo que sea válido y eficaz, abonando los derechos individuales del administrado. Posee una impronta constitucional indudable, vinculado a la garantía constitucional, presente para todas y cada una de las posibles circunstancias jurídicas, porque no es otra cosa que la consumación del derecho de defensa.  Las reglas del debido proceso son virtuales frente a cualquier actividad del Estado que se traduzca naturalmente en una relación jurídica con un particular.

Los órganos de consulta como parte esencial del procedimiento de formación del acto administrativo.

El Art. 7 de la LNPA también refiere a la necesidad de que el procedimiento se integre con el dictamen proveniente de los organismos del ordenamiento jurídico del Estado, cuando la decisión afecte derechos subjetivos o intereses privados. Cuando se construye la decisión de la Administración Pública que pueda afectar derechos subjetivos e intereses legítimos, es necesario que el órgano funcional que ejerce una entidad consultiva interorgánica intervenga y opine sobre lo que es esencial y vital. Pero el inciso no impone, el apego de la administración activa al contenido de esta consulta.

El dictamen que resulta de los órganos consultivos, no es vinculante, pues  la propia administración activa es la que decide. La administración consultiva sugiere o aconseja, con apego a las leyes y normas que proceden en cada caso de estudio,  pero no puede subrogarse directamente en el órgano de decisión de la Administración Pública. El órgano de consulta es lo que su propio nombre indica. Su opinión importa, y en tanto los derechos de los administrados se vean afectados es condición indispensable,  pero no significa que su contenido o sugerencia sea decisorio de la voluntad administrativa. De allí, que ésta pueda aceptar o no su consejo. Tiene libertad de atenerse a lo dictaminado o no, pero si la  Administración resuelve  una decisión apartándose del consejo que le acerca el dictamen de consulta, debe fundamentarla. La responsabilidad sobre las consecuencias que generará el acto siempre recaerá sobre la Administración. Si así no fuese, si el dictamen fuese vinculante, la actividad decisoria estaría en cabeza de la actividad administrativa de consulta y no de la administración activa. La intervención entonces,  es impuesta como requisito sólo en los casos en los que se afecten derechos subjetivos o intereses legítimos en la decisión que tomará la Administración.

La discusión sobre el derecho subjetivo, el interés legítimo, el interés simple y los intereses difusos.

Es necesario aquí, hacer un paréntesis al análisis que venimos desarrollando. El tema de los derechos subjetivos e intereses legítimos forma parte, en realidad, de una vieja discusión doctrinaria que al momento de la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (año 1972)  no estaba zanjada. Establecía una suerte de diferencia en torno a la tutela jurisdiccional y no en la administrativa.

El acceso al órgano jurisdiccional se basaba en la configuración de ciertos presupuestos que debían encontrarse en la situación de aun administrado. El derecho subjetivo revela que puede reclamarse un comportamiento debido a la Administración Público pero en situación de exclusividad, es decir, la expresa titularidad de en la instancia de la acción.  Cuando se invoca el derecho de propiedad -tomando un ejemplo típico- se apela a  una condición de exclusividad. Solamente el dueño, el titular del derecho de dominio, puede reclamar la acción de plena jurisdicción. Supone el restablecimiento de la juridicidad lesionada recomponiéndolo a través de una indemnización integral: es una situación de exclusividad frente a un comportamiento debido de la Administración. La acción de plena jurisdicción no solamente restablece el orden jurídico alterado, sino que compensa el perjuicio sufrido. Si el escenario no alcanza a configurarse en esos perfiles, pero existe un comportamiento debido de la Administración, ya no frente a una situación de exclusividad sino frente a varias personas determinadas que pueden invocar un interés actual y directo, y exigir el comportamiento adecuado de la Administración, aparece lo que se llama el interés legítimo, que también se traduce en una acción, pero no de plena jurisdicción. En el interés legítimo, con situaciones de concurrencia, no hay afectación de un derecho particular. La acción se limita entonces al restablecimiento del orden jurídico lesionado, sin derecho a indemnización. En estos casos,  aparece la necesidad del dictamen jurídico de los órganos de consulta en el área, no teniendo incidencia en los que se traducen en un mero interés simple.

Resulta importante a esta altura del análisis, recordar -para ameritar la posición amplia que se sostiene- que la utilización de las viejas categorías de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples utilizados por la tesis restringida como herramienta de sostén intelectual, aparece superada en la actualidad. Tal clasificación ubica al derecho subjetivo bajo la caracterización de la “exclusividad” del titular sobre cualquier bien jurídico, que se pierde en el interés legítimo cuya nota elemental es en cambio, un interés actual y directo, pero en una situación de concurrencia entre varios titulares. Sin embargo, el asiento común entre las dos categorías descriptas - el derecho subjetivo y el interés legítimo- descansa en la exigibilidad, característica ausente en el interés simple, limitado al simple derecho a peticionar.

” (…) El escenario que luce de las circunstancias invocadas por el accionante no lo encuentra en una situación de exigibilidad frente al estado, en un ambiente suyo de exclusividad. No media una relación jurídica de la que emerja el deber jurídico de proveer, en forma exclusiva el recurso material que solicita dado que él no es resultado de un vinculo obligacional de generar un derecho subjetivo, en cuya determinación, ese entorno de exclusividad resulta definitorio. La presencia de un comportamiento debido de la administración no revela un interés personal y directo del amparista en situación exclusiva (…). Tampoco puede predicarse de su especial condición hipótesis de exigibilidad de una conducta activa en un espacio de afectación concurrente frente a un interés también actual y directo.  No refleja la causa un presupuesto de hecho que permita visualizar una ruptura de la juridicidad, con impacto personal actual y directo en la esfera de atribución del actor, en situación de concurrencia con otras personas en la misma condición de incidencia. Menos aún, un contexto de  titularidad indiferencia y afectación común, de colectivo suceso, frente al que pueda esgrimirse válidamente una prevención tutelar u otra conducta de remediación. Aprecio, a los supuestos analizados; con los que se cierran los amplios espacios de legitimación previstos por el ordenamiento adjetivo para facilitar el irrestricto acceso a la justicia (…) y sostenidos en esencia en el quiebre de la juridicidad, sin otro requisito; ajenos a la especie traída la que finalmente, termina reducida a los límites de análisis de ese espacio legitimador ante la jurisdicción.  (…) La configuración de su situación, inscripta en el derecho a peticionar, no puede ser canalizada por la vía judicial (…)”[5]

Los postulados de la doctrina alemana, recogidos por la española, para viabilizar el acceso  la jurisdicción -siempre que aparezca una situación de incidencia en la esfera particular, en forma exclusiva o concurrente- ampliaron  el camino. Sin duda, los denominados intereses difusos encuadran con creces en tal conceptualización y aparecen conmoviendo los dogmas tradicionales, significando todo un desafío que coloca las herramientas procesales a la altura de las circunstancias conforme al interés último y primero del Derecho como es el Hombre.

La doctrina de los intereses  difusos, ha sido superada en materia de legitimación, por la letra de la Constitución Nacional reformada en 1994. La incorporación del Art. 43 significa su consagración definitiva, debiendo entenderse por afectado a cualquier persona que invoque una disfunción socialmente relevante. El constituyente ha querido señalar la especialidad de los derechos de incidencia colectiva y conforme a ella, ampliar la legitimación de manera consecuente con el juego de estos principios:  toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo - siempre que no exista otro medio judicial más idóneo- contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.   La manda constitucional habilita al afectado, al Defensor del Pueblo y las Asociaciones No Gubernamentales (ONG) que propendan a esos fines, como legítima parte accionante contra cualquier forma de discriminación, lesión de derechos que protegen al ambiente (en concordancia con el Art.  41), a la competencia, al usuario y al consumidor (consecuente con el Art.42)  así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Toda vez que exista un quebrantamiento del orden jurídico, o una actividad estatal que incida en la esfera particular -cualquiera sea su alcance- se habilita el acceso jurisdiccional en una situación de concurrencia o en exclusividad,  no solamente en la captación del procedimiento administrativo sino también del procedimiento de tutela judicial.

La Ley  Nacional de Procedimientos Administrativos menciona  el derecho subjetivo y el interés legítimo como presupuestos necesarios para la intervención de los órganos de consulta permanentes de la Administración Pública en los casos en que su decisión pudiese afectarlos. Vuelve a confirmarse, como se ha señalado, la necesidad de los  dictámenes provenientes del asesoramiento jurídico permanente del Estado que devienen siempre en obligatorios, excepto en los casos en que se trate de un procedimiento en el que se discuta un mero derecho de petición.

Causa y Motivación del acto administrativo. ¿Partes de un mismo elemento?

El inciso e) del Art. 7 dispone: “Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta, las razones que inducen a emitir el acto, consignando además los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.

¿Cuáles son esos recaudos? La causa del derecho y el derecho aplicable.  Por esta salvedad referencial,  la motivación es tratada por parte de la doctrina en forma conjunta formando un solo elemento: motivación y causa, analizándolos de idéntica manera. Sin embargo, etimológicamente, no significa sinonimia antecedentes del derecho y derecho aplicable, como así tampoco la explicación razonada, circunstanciada, fundamentada, comprensible y lógica de la Administración, que explica su decisión, y  hace al acto bastarse a sí mismo.

Naturalmente, esta decisión de la Administración no puede desligarse de la causa. Es cierto que el límite entre un elemento y otro es difícil de trazar y resulta bastante impreciso. La motivación se integra con la causa y ambos aparecen en la estructura del acto en sus Consideraciones. Discurren  los elementos  base de su argumentación, resultantes del expediente administrativo. Tanto así que  la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresándose en tal sentido, afirmó que para que el elemento motivación se considere cumplido en un acto administrativo, no es estrictamente necesario que se reproduzcan en el mismo las circunstancias del expediente, que fundamentan las decisiones que se toman. Basta que el expediente exista y que el acto administrativo se remita a él.

Finalidad de los actos administrativos. El interés público como límite.

En el inciso f) del artículo en análisis, se encuentra otro de los  elementos esenciales del acto administrativo como es la finalidad. “Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (…)”

Para sintetizar la configuración de este elemento, se apela a uno de los primeros conceptos estudiados. El primer rasgo e indicador de los límites que el Derecho impone a la relación de poder que supone el ejercicio de la función administrativa: responder al interés público. Toda decisión que nace contrariando este interés, resulta viciada. El interés público forma parte de la zona de reserva del administrador. No es un elemento de legitimidad y eso lo hace no justiciable. Se convierte entonces, en una cuestión de ilegalidad cuando no se encuentra “ab initio” del acto. Su alcance y la manera de satisfacerlo es administrativo, pero el interés público es el que justifica la emisión del acto. Esta es la noción del elemento finalidad.  Vinculado al interés público y al de la finalidad, debe añadirse otro concepto que es el de la proporcionalidad: finalidad y proporcionalidad se enlazan con la razonabilidad del acto, que debe surgir  del mismo. Un acto administrativo irrazonable es un acto que contraría el elemento finalidad, por su desproporcionalidad, convirtiéndole en un acto ilegal. Se puede decir que este elemento es la línea divisoria entre la legalidad y la oportunidad, mérito o conveniencia,  al tiempo de nacer la decisión en cuestión. El puente -de una manera metafórica- resulta ser la razonabilidad. Si bien en la LNPA no la enuncia, la finalidad nos remite a ésta de manera indiscutible.

La competencia como elemento del acto. Su relación con la estructura administrativa jerárquica y piramidal.

El elemento competencia es simplemente descripto en el artículo que nos ocupa  ”como el de ser dictado por autoridad competente”, ya que dedica el Título II expresamente a este componente, antes de mencionarlo como elemento esencial.

La competencia es un elemento esencial en el acto administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en el derecho privado. En éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o incapaz de derecho para realizar un acto determinado y la contravención está expresamente prevista en la ley, es decir, es manifiesta, el acto puede declararse nulo de oficio por los jueces con o sin pedido de las partes o del ministerio público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se confunde con la inexistencia. Cuando un acto administrativo es otorgado por el PE: sin competencia para hacerlo a causa de una prohibición expresa o virtual de la Constitución o de la ley, los  jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judicial directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan alegado tal nulidad.[6]

Así, este conjunto de atribuciones que posee un órgano, o  esfera de actos dentro de los cuales su actuación aparece como legítima, o acabadamente considerada como el límite a su poder hacer , será la que -según el Art. 3 de la LNPA- resulte de:

• a) la Constitución Nacional
• b) las leyes
• c) los reglamentos operativos o subordinados, en referencia a los dictados como consecuencia de las leyes.

El derecho-deber de su ejercicio es legislado como improrrogable, aunque expresamente  prevé sus dos excepciones:

• 1) la delegación o sustitución, cuando estuviese expresamente autorizada.
• 2) La avocación, excepto que una norma no la prohíba.

Ambas excepciones, deben comprenderse dentro del marco de otro de los principios fundamentales de la organización administrativa como  es el de la Jerarquía, que conjuntamente con la competencia y la coordinación de fines, resultan ser las columnas de cualquier organización administrativa. De su interrelación puede revelarse lo normado por la LNPA con respecto a las cuestiones de competencia.  Es obligación del órgano administrativo competente la impulsión de oficio del procedimiento, haya sido iniciado éste por el administrado interesado o por si misma. El mismo principio deben acatar -siguiendo la gradación jerárquica- los superiores ante la acción de los inferiores instándolos mediante circulares, instrucciones o distintas formas  que aseguren las bases del procedimiento administrativo tales como son la celeridad, la economía, sencillez y eficacia.  Desde aquí, las figuras de la delegación y avocación recobran su sentido en pos de su cumplimiento eficiente. Las excepciones contempladas a la impulsión de oficio son aquellos trámites en los  sólo existe un interés privativo del administrado iniciador, regla que no se tendrá en consideración si  el acto cuyo dictado se insta pudiera afectar el interés general, situación en la que los órganos del Estado seguirán el trámite, por ser su primer y último fin.

La Ley no deja de hacer referencia a los posibles conflictos resultantes de la habilitación de esta competencia y exhibe su solución dentro de lo normado en sus arts. 4, 5 y 6:

a) Reglas  generales:

1. Cuestiones sus citadas entre Ministros, autoridades, organismos o entes autárquicos que se devuelven en los diferentes Ministerios: son resueltos por el Poder Ejecutivo.
2. Cuestiones suscitadas entre las diferentes autoridades, o los organismos o entes autárquicos que pertenezcan al ámbito de cada Ministerio: son resueltos  por el Ministro que corresponda.

b) Reglas Particulares:

• - Si un órgano se declara incompetente (por pedido de parte u oficio): Envía lo actuado al que considere competente.
• - El órgano que recibe, por derivación del punto anterior, actuaciones de otro, y también lo considera fuera de sus atribuciones: debe someter la cuestión a las autoridades habilitadas, considerando lo anteriormente citado, condicionados por la emisión de un dictamen jurídico y técnico (éste ultimo en el caso de ser requerido). Igual tratamiento y resolución, encontrarán dos órganos administrativos que se consideren competentes.

c) Casos de Recusación: La Ley adopta un procedimiento de actuación, bajo las siguientes pautas y  cuyo resultado será irrecurrible.

• - Debe darse intervención al superior inmediato, que designará un reemplazante si el recusado admite la causal. Solución distinta aparece si el remitente no la admite y podrá producir su prueba, y recién entonces, el superior resolverá.
• - Las causas de recusación de funcionarios y empleados son las contempladas por el Art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacional. 

Así y analógicamente (pues el artículo refiere Juez), los empleados y funcionarios públicos pueden ser recusados  por:

•  parentesco por consaguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de los administrados interesados, sus mandatarios o letrados.
• Tener (o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior), interés en el asunto o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los administrados interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima
• Tener pleito pendiente con el recusante
• Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de los administrados intervinientes, con excepción de los bancos oficiales.
• Ser o haber sido autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del asunto.
• Ser o haber sido denunciado por el recusante en los términos de la ley por cuestiones de responsabilidad.
• Haber sido defensor de alguno de los administrados intervinientes
• Haber recibido beneficios de importancia de los interesados en la resolución..
• Tener con alguno de los intervinientes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato.
• Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas después que hubiera comenzado a conocer del asunto.

  -  Deben ser deducidas en los términos del Art. 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, (que remite al Art. 14 del mismo Cuerpo Legal) y que admite causal sobreviviente.                                             

d) Casos de excusación: Como en el caso de la recusación, lo resuelto será irrecurrible, pero debe tenerse en cuenta que -de encontrarse el agente o funcionario público incurso en alguno/s de los supuestos, tiene la obligación de manifestarlo y hacer uso de este instituto, con la consecuente la aplicación de las sanciones disciplinarias, sean administrativas, civiles, penales y/o políticas, dependiendo del grado personal y objetivo que las cause.

• - Debe ser remitida inmediatamente al superior jerárquico, quien de aceptarla nombrará reemplazante y si la desestima ordenará al inferior que siga interviniendo.
• - Las causas de excusación, son las previstas por el Art. 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que suma a las previstas por el Art. 17 antes mencionado, las que por motivos graves de decoro o delicadeza, le indiquen al funcionario o empleado abstenerse de conocer en el trámite.

El objeto y la forma  

El tercer inciso del Artículo, -inspirado en la teoría del acto jurídico y el  orden normativo general-  supone que cualquier acto con efectos jurídicos, no puede ser injusto, ni inmoral, ni contrario a las buenas costumbres y al orden público existente. (arts. 953 y ccs. del Código Civil Argentino). El objeto es la respuesta al qué dispone la manifestación de voluntad del órgano estatal. Específicamente, la Ley le impone como requisitos:

• a) ser cierto, es decir, suficientemente determinado (o determinable) y concreto sea en la cosa, obligación o derecho que hace adquirir, modificar o extinguir el acto administrativo.
• b) Posible física y jurídicamente, de otra manera, haría caer al acto dentro de la ilegalidad.
• c) Debe decidir todas las peticiones formuladas.
• d) Puede decidir sobre otras cuestiones relacionadas a la principal no pedidas expresamente por el administrado, a lo que impone dos limitaciones: - que antes de manifestarse sobre estos asuntos haya previa audiencia con aquel - que no afecte derechos adquiridos de terceros.

En cuanto a la forma,  deberá ser expresamente escrita, con indicación de lugar y fecha de dictado, firma de la autoridad competente que lo emita. Siendo ésta la regla general, se admiten otras por excepción, tales como signos, señales y símbolos que puedan ser reconocidos por los administrados a quienes va dirigido. (Art. 8  LNPA), debiendo ser redactados en idioma nacional.

El requisito formal está inserto en todo el proceder administrativo. Es la manera en que la voluntad de la administración se expresa. Existen diversas “formas de la forma”,  exteriorizando quehacer y formación de su  decisión de acuerdo a las normativas que procedan en cada caso. Lo que no puede soslayarse es su carácter requisitorio. Si la actividad administrativa está presente en todos los órganos del Estado, resulta definitivo  que la misma se traduzca en una manifestación clara, concreta y útil a las relaciones interadministrativas o interorgánicas y para los propios administrados y/ o terceros interesados. El lenguaje escrito aparece entonces como único medio de entendimiento entre las distintas áreas, a pesar del principio informal del procedimiento administrativo solamente permitido para el administrado y no para la Administración.  Resulta ser entonces parte integrante de las garantías y tutela del administrado, como de las otras áreas del Estado que se encuentren afectadas positiva o negativamente por el acto en cuestión.

Sin embargo, la voluntad administrativa también puede manifestarse desde el contrario, es decir, a través de su silencio. Como suele ser  utilizada a menudo por la administración - negligente, morosa o voluntariamente- la LNPA hace referencia a esta particular forma de expresión, haciendo “hablar” a su silencio a pesar de la obligatoriedad de resolución que le cabe.

El incumplimiento de la obligación de expedirse por parte de  la Administración. El silencio administrativo. Su relación con la habilitación de la vía judicial.

Se han analizado los requisitos que debe contener el acto administrativo sobre la base del presupuesto de una decisión expresa de la Administración Pública.  También se ha anotado que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no ha dejado vacío con respecto a las consecuencias derivadas del silencio mantenido por la Administración respecto de su voluntad.  Las posibilidades teóricas son dos: puede asignársele un sentido positivo o uno negativo; un asentimiento a la petición o un rechazo de la misma. La realidad muestra que -en mayor o menor cuantía- la Administración Pública cae en morosidad al no respetar los plazos legales que le impone la Ley para transitar y llegar hasta el fin del camino procedimental para la toma de sus decisiones, a pesar de la obligación impuesta.  Por este motivo, y en salvaguarda del interés general pues la Administración cuando no decide en los tiempos previstos - por negligencia, impericia o morosidad de sus funcionarios y agentes a cargo- puede afectar derechos adquiridos,  la legislación establece al silencio, en general -salvo en supuestos expresos, un sentido negativo. Adopta la misma consecuencia-sanción en el caso de ambigüedad en su respuesta.

El silencio administrativo significa el rechazo o la denegatoria implícita, salvo que exista  norma expresa que le asigne sentido positivo. De no ser así, la no expresión de su voluntad, configurará una denegatoria tácita.  La falta de decisión administrativa en los plazos legales no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales, ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues, salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo[7].

La figura se encuentra inserta en la LNPA en su Art. 10: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un procedimiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previesen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieran otros treinta días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”.

El silencio de la Administración no se produce automáticamente. El administrado debe tomar una posición activa, ya que debe instar el procedimiento a través de un pedido de pronto despacho. Si aún así, corridos los plazos, la cuestión sigue sin resolverse, se considera que la Administración ha rechazado el pedido. (Arts. 31 y 32 LNPA)La importancia de esta consigna radica en dos razones:

1. Si la Administración Pública incurre en una denegación tácita frente al particular, éste no tiene plazos para demandar. La cuestión liminar es la habilitación de la instancia judicial, que es exactamente lo que significa para el particular esta tácita denegación. En cambio, en la denegatoria expresa, a partir de la notificación del acto, comienzan a correr los plazos para acudir a la justicia. En la tácita, estos plazos no existen. El administrado tiene abierta la vía judicial mientras no prescriba la acción.

1. El principio se asienta sobre el deber de expedirse que tiene la Administración Pública. Al no cumplir con su obligación, el administrado no tiene plazos para recurrir judicialmente la decisión. El silencio tratado de este modo, se basa en el principio constitucional de que la Administración debe cumplir. Por lo tanto, si no lo hace, no puede haber sanción para el administrado.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos prevé vías que habilitan la instancia judicial a efectos de accionar contra el Estado Nacional[8]:

• a) la impugnatoria o recursiva, que tiene por objeto la impugnación de actos administrativos mediante la deducción de los recursos que resulten procedentes y a posteriori, la interposición de la acción judicial de impugnación con acuerdo a los Arts. 23 a 27 de la Ley 19549 y lo reglado en su Decreto Reglamentario.
• b) La que exige la promoción del reclamo administrativo con el objeto de cuestionar el accionar de la Administración que como tal no constituye un acto administrativo, o efectuar dicho reclamo como medio de impugnación directa de actos de alcance general.

Se ha manifestado que para  que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia, debe ser objeto de notificación al interesado o cumplir con el requisito de publicación, si se tratase de un acto de alcance general (Art. 11 LNPA). La notificación actúa en un doble sentido: por un lado es una condición legal para que el acto sea eficaz. Por el otro, es el presupuesto para que comiencen a transcurrir los plazos que imprime la Ley para su impugnación.

El  Art. 31 de la Ley de Procedimientos Administrativos, con las modificaciones introducidas por el Art. 12 de la ley 25344, prescribe un plazo perentorio de 90 días para deducir demanda en contra del Estado o de sus entes autárquicos, contados a partir de la notificación al interesado del acto expreso que agote la instancia administrativa o cuando hubiesen transcurrido cuarenta y cinco días del pedido de pronto despacho.

Los caracteres esenciales del acto administrativo

La configuración del acto administrativo y de sus elementos, permite acceder a dos cuestiones fundamentales, como paso previo al análisis de los vicios.  En primer lugar, los rasgos que justifican el acto administrativo y que la ley enuncia son: la presunción de legalidad y la ejecutoriedad (Art. 12 LNPA) La doctrina, sostiene que la estabilidad y la impugnabilidad también forman parte de los mismos. La presunción de validez del acto administrativo significa la suposición cierta de que el acto fue emitido conforme a derecho y dictado en armonía con el bloque de legalidad vigente. Su fundamento consiste en la presunción de legitimidad que acompaña a todos los actos estatales. De no existir la regla, toda su actividad seria cuestionable. Se trata, sin embargo, de una presunción de las llamadas “iuris tantum”, ya que puede ser invertida acreditada la ilegitimidad por quien la invoca. Por eso no es un valor absoluto. Es relativo y provisional. Pero el Estado no necesita en forma alguna declarar que su actividad es legítima. Los actos administrativos como tales, gozan de presunción de legitimidad, la cual debe ser desvirtuada judicialmente.[9]   ”Es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (…)” pués lo contrario implicaría desconocer la prerrogativa de la Administración y demostrarla en cada caso en concreto.[10]

La presunción analizada, no significa que el acto sea válido y eficaz. Para que así sea,  es necesario -según la misma LPNA  impone- que haya sido notificado al interesado (si de es de alcance particular) o la publicación (si el acto es de alcance general). En este esquema, es importante señalar que los parámetros de diferenciación en cuanto a la validez que hacen o no a la estabilidad de lo pronunciado por la Administración, marcan la existencia de la obligatoriedad de la notificación o publicación. Un acto normativo que regula en abstracto una situación impersonal y objetiva posee naturaleza reglamentaria, aún cuando haya sido notificado y no publicado. Su vigencia se mantiene hasta que una ley posterior la modifique o derogue, careciendo de la estabilidad  y generación de derechos que es propia de los actos administrativos particulares.  La cuestión es determinar  en cada caso si se trata de  un acto administrativo de alcance individual que no genera derechos subjetivos o si por el contrario, es un acto de naturaleza reglamentaria.  “El Art. 11 de la Ley 19549 establece distintos medios para que los actos administrativos y los reglamentos adquirieran eficacia (notificación y publicación respectivamente) (…) las deficiencias en que aquélla incurra en el modo de dar a conocer el acto a sus destinatarios aunque generen consecuencias jurídicas no modifica su naturaleza. En concreto, el reglamento no dejará de serlo porque la Administración incumpla con la obligación de publicarlo para que adquiera eficacia (…)” (…) El trámite otorgado al proceso de impugnación de los actos atacados (…) tampoco puede modificar el carácter reglamentario (…)”.[11]

La ejecutoriedad (o autotutela ejecutoria, según Hutchinson) surge inescindible del poder que esgrime el órgano, que hace que  pueda disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial y dentro de los limites impuestos, haciendo uso de medios coercitivos para ejecutar por si misma el acto en cuestión. Son ejecutorios aquellos actos que la Administración puede poner en práctica “per se”, dentro de la categoría de actos regulares, ya que debe tratarse de un acto “presumiblemente válido”.

Existen dos clases de ejecutoriedad: la propia,  analizada en los párrafos anteriores y la impropia, que implica que para  el cumplimiento o ejecución del acto se necesita la intervención del órgano judicial, aún cuando emane de la Administración (juicio de apremio, sumario por expropiación, entre otros), en virtud del precepto constitucional: “La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (…)” (Art. 17, primera parte Constitución Nacional)

La ejecutividad significa la obligatoriedad y la exigibilidad del acto. Asegura la disposición exclusiva sobre la eficacia del mismo como garantía de  los intereses que tutela la Administración. Para que así sea, el acto debe ser regular y estar notificado. Una vez perfeccionado, produce todos sus efectos.

Algunas consideraciones acerca de los vicios y nulidades del acto administrativo. Actos regulares e irregulares. Su estabilidad. La acción de lesividad.

El acto administrativo tiene relevancia en tanto y en cuanto sintetiza la expresión válida de la voluntad administrativa. El incumplimiento de algunos de los elementos -ya analizados- que hacen a ésta, trae aparejada la sanción más grave del derecho como es la nulidad del acto.  Se ha estudiado  que el acto administrativo goza de la  presunción de legalidad. Así lo consagra el Art. 12 de la LNPA en su primer párrafo “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad. Su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario (…)”.

Esta presunción no cae automáticamente aún cuando exhiba un manifiesto vicio. Para que así sea, es necesario declarar su nulidad. Hasta tanto ello ocurra, el acto es formalmente perfecto.  La Ley 7647 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, a diferencia de la Ley Nacional que se analiza, no refiere al acto regular sino al acto formalmente perfecto, que es el que exhibe todos los requisitos de constitución que permiten presumir su validez.

Ahora bien, si el acto exhibe un vicio manifiesto, -ostensible en la superficie- se torna en un acto administrativo irregular, pues está afectado por un vicio en alguno de sus elementos esenciales. Así lo califica la LPNA: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular (…)” (Art. 17). Se abre entonces la posibilidad de su extinción en sede administrativa, que alcanzará su consumación plena, si la declaración de nulidad no proviene de la solicitud de un administrado. La Administración Pública deberá extinguir el acto viciado a través de otro válido, es decir: declarar de oficio la nulidad. “(…) Sin embargo, la Administración podrá de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”, continúa prescribiendo el mencionado Art. 12.

Si el acto exhibe un interés lícito, y el vicio no es ostensible ni manifiesto -es decir, no está en la superficie- el acto se considera regular y para que caiga la presunción de validez, deberá demostrarse la existencia del mismo sometiéndolo a un proceso de invalidez. Esto es así, pues si no existiese tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada.

La regularidad o irregularidad de los actos administrativos está vinculada a la intensidad del vicio. Si es de aquéllos que producen la nulidad absoluta, el acto es irregular y debe ser revocado en sede administrativa o anulado utilizando la vía judicial. Si el vicio es de menor intensidad, el acto es regular pero pasible de  anulabilidad. En otras palabras, e insistiendo sobre el mismo concepto, la regularidad o irregularidad estará definida por la intensidad del vicio: en su mayor intensidad encontramos al acto irregular. En la menor, estamos frente a un acto regular. Todo este esquema conceptual también se conecta con la estabilidad del acto, relacionada con la posibilidad de su extinción en sede administrativa.

Los actos irregulares son actos que habilitan la potestad revocatoria por razones de legitimidad de la Administración. Son actos que carecen de estabilidad en sede administrativa, ya que pueden ser extinguidos por ella misma.  En cambio, los actos regulares son actos estables. Si bien exhiben vicios que pueden conducir a su declaración de nulidad, no pueden ser declarados nulos en sede administrativa. Se requiere para ello un proceso o acción judicial que puede ser ejercida por el propio Estado o por el administrado.

El acto regular es estable en sede administrativa, pero pasible de anulabilidad. El acto irregular es el acto nulo, de nulidad absoluta que carece de estabilidad en sede administrativa. Expresamente la LNPA en sus arts. 17 y 18, así lo tiene expuesto: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituído por razones de ilegitimidad, aún en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Art. 17)

“El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa, si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituído por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados” (Art. 18).

En párrafos anteriores, se aseveró que la acción judicial de nulidad puede ser ejercida por el propio Estado, en ejercicio de las funciones administrativas, en el supuesto de estar frente a un acto regular. La Acción de Lesividad, es el medio jurisdiccional que utilizará la Administración  cuando promueve la nulidad de sus propias decisiones  en sede judicial si existen impedimentos legales para declararla en la propia sede administrativa. Aún frente a algunos actos irregulares, tampoco puede consumarse plenamente la sustitución de un acto nulo por otro válido, en tanto y en cuanto hubiese que ejercer actos que son de naturaleza judicial.  Existen situaciones en donde la Administración Pública comprueba administrativamente la nulidad. En estos casos debe actuar revocando el acto por razones de legitimidad, teniendo en claro que le obliga a sacarlo del mundo jurídico.  Esta revocación se da frente a los actos irregulares o regulares si no están notificados o no perjudica a terceros, excepcionando el principio de estabilidad del acto administrativo. Los actos irregulares, siempre pueden ser revisados en sede administrativa y revocados, excepto que se trate de actos para cuya consumación sea necesaria la declaración judicial.

El deber de la Administración de promover el restablecimiento de la juridicidad. La cosa juzgada administrativa. Evolución Jurisprudencial

La Administración Pública tiene el deber de restablecer la juridicidad. Cuando no puede hacerlo de oficio en  sede administrativa, arbitra los medios  de un proceso judicial. Cuando deduce esta acción de lesividad,  promueve acción de nulidad contra su propia decisión. La historia jurisprudencial - recepcionada a posteriori por la Ley- ayudará a entender un poco más estos principios básicos.

El primer caso judicial en el que la Justicia le prohíbe a la Administración Pública revocar libremente sus decisiones por razones de legitimidad es “Carman de Cantón  Elena c/ Gobierno Nacional” (año 1936). El fallo reconoce naturalmente a la Administración la revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia, ya que forma parte de la zona de reserva del Administrador y por lo tanto del principio de la división de poderes. Pero discutió la revocación por razones de legitimidad. La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la Administración carecía de facultades para revocar un acto por razones de ilegitimidad, cuando el mismo estuviera afectado de una nulidad relativa. Aceptó, sin embargo, la revocación administrativa frente a la presencia de nulidades  absolutas, tesis que más adelante recogió la LNPA.

Enumeró, además, los requisitos que hacen a la “cosa juzgada administrativa”:

- la ausencia de norma legal que autorice a la Administración a revocar el acto;

- que provenga de la administración activa; que declare derechos subjetivos;

- que cause estado;

- que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas y

- que se trate de un acto regular.

En resumen, después de la Jurisprudencia sentada por la Corte -y antes de la sanción de la Ley  Nacional de Procedimientos Administrativos- las decisiones administrativas sólo podían ser revisadas en sede judicial, siempre y cuando el acto administrativo reuniese ciertas condiciones, que son justamente las que definen al acto regular.  Por el contrario, se interpretó que los actos administrativos que no cumplían con esos requisitos, podían ser revocados por la misma Administración.  Los requisitos o condiciones enumeradas en este caso, fueron recogidas por la doctrina, la jurisprudencia posterior y la propia Ley para configurar la noción de acto estable: El acto estable es el acto regular.

Posteriormente, en el caso  ”Los Lagos” (año 1941) sienta las bases para la nueva construcción teórica. Se planteó la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo, que en el año 1917 había declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando que el Registro de la Propiedad tomase razón de ello modificando la inscripción registral del dominio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que toda vez que se trate de la aplicación de normas federales de fondo (como es el Código Civil) vinculadas al derecho de dominio -institución claramente perteneciente al derecho privado- y siendo que la publicidad registral es un requisito de oponibilidad frente a terceros, cualquier situación que modifique un asiento dominial (en este caso la empresa Los Lagos), requiere de una decisión judicial. Le está vedado a la Administración inmiscuirse en cuestiones que son de naturaleza judicial, como es la modificación de un asiento registral.  La doctrina del fallo se fundó en:

• a) La aplicación analógica del Código Civil.
• b) Existencia de causas generales de invalidez, que corresponden al tipo de la nulidad absoluta, aún cuando su declaración sólo pueda peticionarse por los particulares interesados.
• c) Los actos administrativos tienen presunción de legitimidad. Como consecuencia de este principio: 1) toda invocación contra el mismo debe ser necesariamente alegada y probada en juicio, necesitándose de una investigación de hecho (criterio que fue modificado en fallos posteriores) y 2) Los Jueces no pueden decretar de oficio la nulidad de un acto administrativo, basado en la necesidad de mantener el equilibrio entre los órganos que ejercen el poder estatal, que resultaría vulnerado si se les reconoce a aquéllos la facultad de extinguir de oficio los actos que emite el Poder Ejecutivo.
• d) Se reconoce la existencia en el Derecho Administrativo de nulidades absolutas y relativas. La nulidad absoluta de un acto no es susceptible de saneamiento y su acción no prescribe.

El caso “Los Lagos” es esencialmente paradigmático en lo que se refiere a las nulidades absolutas. En cambio, el caso “Carman de Cantón” es un “leading case” de la cosa juzgada administrativa, la estabilidad administrativa, el acto regular y el irregular. Si bien en este caso, la Corte reafirmó el principio de legitimidad de los actos administrativos y el alegato, la prueba y la petición necesarias para que ésta caiga, se trate o no de un vicio manifiesto, deberemos tener en cuenta que con el dictado de la ley 16.986 (constitucionalizada en el Art. 43 luego de la reforma del año 1994): “acción de amparo contra acto que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional (…)”, resulta inaplicable la investigación previa en los casos de nulidades absolutas.  La Jurisprudencia ya había abandonado la doctrina del caso en cuestión, al restringir los alcances de la presunción de legitimidad del acto administrativo en los casos en que la nulidad surja del mismo acto.

La legislación, consiguió entonces, basándose en la Jurisprudencia, separar claramente la noción de acto regular, irregular, acto anulable, acto estable y acto inestable. De esta manera y para reforzar el concepto, se logra cambiar la expresión equívoca de cosa juzgada administrativa, reservándola para la sentencia judicial debido a su connotación de verdad indiscutible con fuerza legal. Por esta razón, la doctrina, sustituyó la expresión “cosa juzgada administrativa” por la de “estabilidad del acto”.

“(…) se trata de saber si los actos o resoluciones administrativas hacen “cosa juzgada” y “causan estado”, o son revocables total o parcialmente, en cualquier término que el poder administrador o la institución autárquica lo considere conveniente. Es lógico que cuando se obra en virtud de facultades discrecionales, la revocación sea procedente y lo mismo puede ocurrir cuando actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el interés público -que puede confundirse con el orden público- reclame una modificación de status creado al amparo del acto administrativo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al particular afectado por la revocación. No es la misma la situación creada por una resolución o decisión tomada en el caso de  intereses particulares fundados en derecho claramente sancionados por la ley, aún cuando siempre hay, en los actos de gobierno, un interés público más o menos importante. (…) La ley ordena el derecho para hacerlo cierto (…) Es el juez quien tiene la misión de darle una certidumbre para el caso individual (…). El interés público exige que no se deje renacer la duda sobre el resultado obtenido. El derecho debe adquirir permanente certidumbre para el caso individual. Tal es la fuerza de la cosa juzgada (…). Para el juicio administrativo que contiene una decisión, propiamente dicha, la fuerza de la cosa juzgada es absoluta, por el interés público de la certidumbre del derecho forma el derecho de la parte (…) La doctrina puede ya consagrar como postulado que el acto administrativo es irrevocable en los siguientes casos: a) Cuando declara un derecho subjetivo. b) Cuando causa estado. Se parte de la base de que el acto es regular, que reúne las condiciones esenciales de validez (forma y competencia. (…)”[12]

 

 

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

“Tratado de Derecho Administrativo”. Marienhoff Miguel S.

“Derecho Administrativo”. Cassagne Juan Carlos

“La intervención Administrativa”. Cassagne Juan Carlos

“Régimen de Procedimientos Administrativos”. Hutchinson Tomas

“Derecho Administrativo. 1000 Preguntas y sus Respuestas”. Efron Marcelo Héctor. Efron José Valentín

“El contencioso administrativo y la tutela judicial efectiva”. De Santis Gustavo Juan

Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública. Ediciones RAP S.A.

Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nro. 19549 y sus modificatorias.

Fallos. Corte Suprema de la Nación Argentina

 

 

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[1] “El contencioso administrativo y la tutela judicial efectiva” De Santis Gustavo Juan. 

[2] “INADI c/ EN Ministerio del Interior. Decreto 957/01. Ley 25453 s/ Amparo” CSJN.

[3] “Brandi Eduardo A. c/ Mendoza, Provincia de s/Acción de Amparo” CSJN. Año 2005

[4] “Pradera del Sol c/Municipalidad de General Pueyrredón” CSJN. Año 2004

[5] Del voto del Dr. De Santis.  Causa 2028. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata.  Marzo 2006

[6] “Los Lagos SA Ganadera c/Gobierno Nacional”. CSJN Año 1941

[7] “Aerondina SA y Fexis SA s/ Apelación Res. CNDC” Año 2006

[8]  Recurso de hecho deducido en la causa “Sisterna, Ramón Silvano c/ ANSeS “. CSJN. Año 2006

[9] Dictamen Procurador Fiscal de la Nación. “CSIC c/ INPI s/denegatoria de patente”. Año  2005

[10] Dictamen Procurador Fiscal de la Nación “Recurso de hecho Fisco Nacional en la causa Romero SA s/ Apelación”. Año 2005

[11] Del Dictamen del Procurador en autos “Finexcor SA c/Estado Nacional s/ juicio de Conocimiento”. Año 2005

[12] Carman de Cantón c/Nación Argentina” C.S.J.N.  Año 1936