El Derecho como límite al Poder. El Estado de Derecho

  Por Ana Luisa De Maio

La persona es el primo destinatario de las normas jurídicas,  entendidas como la persecución hacia “un orden social   más justo” en tanto y en cuanto, la faculta y obliga, a ejercerlo y esgrimirlo. Es el eje central   y objeto de las normas. Al Estado, lo obliga a acatarlo. Así, cuanto más amplios sean los instrumentos al alcance del habitante, más se favorecerá la idea del desarrollo del Derecho, esgrimiendo como presupuesto básico  la existencia de una sociedad de miembros iguales e independientes.  Por eso, se insiste en el Estado de Derecho. Un Estado que comprende igualdades, pero que a su vez,  es muestra de desigualdad, que se tolera por el objetivo que lo conduce, pues si no podemos deshacernos de él, sí podemos frenarlo para evitar sus excesos, para que no nos devore y usurpe nuestra calidad de personas. Si así lo hiciese, de todos modos, su misma fuerza centrífuga lo desfiguraría.

El  Estado, – persona jurídica pública,[1] -  tiende,  por   naturaleza y creación,  a avasallar hasta limites impensados  la libertad de sus propios componentes. Una superflua lectura sobre los hechos históricos  – o tan siquiera la lectura del diario del día – así lo demuestra. Es entonces, que encuentra su tope preciso justamente en el Derecho, que actúa acordonándolo, haciéndole de contención a su extensión. Se requiere en toda su dimensión, ese Estado de Derecho proclamado en pos de la salvaguarda de las garantías, derechos e intereses individuales, y para entender, dicho sea de paso, el concepto de interés común y bienestar general  Resulta propicio recordar, en este punto del desarrollo temático, la idea kelseniana de “El Derecho como orden coactivo”[2] – inevitable posición de estudio-  que lo define  “…como consecuencia imputada a la condición”, a la vez que afirma la idea de que “es un acto coactivo” (la regla del derecho), “que consiste en la privación, forzada, si es necesaria, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico”. Denominado dentro del mundo jurídico como “positivismo” – en contraposición al “naturalismo” o “derecho natural”- se basa en la idea de que la coacción a través del cumplimiento del  derecho, termina inevitablemente en una sanción, en contraposición a “las normas de orden moral…que no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta denominados inmorales” Aparece la idea del Derecho como única forma de sometimiento  coactivo y regla para los hombres, a fin de que el Estado pueda mantener el orden social, y la consecuente afirmación de que “la función esencial del Derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas”

Si bien, no es finalidad de este trabajo, redefinir los conceptos y las contraposiciones teóricas entre el derecho natural y el derecho positivo, lo trascripto en párrafos anteriores,  trae a la memoria la identificación kelseniana de poder con derecho,  que aún hoy es sostenida -en algunos casos en forma subliminal, pero no ignorantes de su significado- por algunos estudiosos juristas y políticos no considerando el tiempo y espacio dentro de los cuales fue formulada, ni sus escritos posteriores. Sin embargo, sirve el recordatorio  para recalcar el  contenido ético necesario del orden jurídico, definido  así como el  realizador del valor moral de la justicia, que debe ser consumada en cada una de sus posiciones. Solo a través de esta idea, puede ser posible internalizar el orden jurídico como un instrumento al servicio del hombre-. El Derecho como límite, supone la expresión de la idea moral de la justicia,  enfrentando la contradicción con la relación de fuerza, tensión  o lucha que persigue inevitablemente la imagen de supresión total del contrario, violando la tendencia pacificadora y abonada del orden jurídico.  Fuerza (no necesariamente material) – escribe Francesco Messineo- es, en efecto, el ordenamiento jurídico, si es verdad que el mismo es voluntad que consigue, y en cuanto consigue, imponerse sobre la voluntad, eventualmente renitente, de los llamados destinatarios de las normas y someterla, si no consiguiese imponerse no sería verdaderamente un  ordenamiento jurídico. Esta observación -continúa- quita lo que de repugnante puede presentar, a primera vista, su concepción. Sólo hay derecho objetivo donde una fuerza se imponga y se haga obedecer, estableciendo que cuestión distinta es la justicia o injusticia de esas normas.[3]  Pero, ¿significa el Poder un disvalor, como lo afirman algunos en términos de justicia conmutativa? La relación mando sumisión es atacada continuamente. Y así se  alzan las voces contra el poder. Algunos deploran el concepto en su totalidad hasta la negación, otros lo exacerban hasta considerarlo como el único componente válido para la organización social.   Repensar, es lo que  proponemos, en su contenido nato, y en su ejercicio. O acaso, ¿estamos despojando al Estado de uno de sus componentes básicos del cual todo libro constitucionalista se explaya?  ”La vida humana se despliega en actos de vivencia y convivencia (….) Lo realizado por el hombre, el conjunto de avances materiales y morales, científicos y artísticos, que como un legado se transmiten las generaciones, constituyen la realidad cultural.(…) La realidad política es un sector de la realidad social.(…) La esencia de la política es el Poder. La política es acción, actividad, obrar actualizado que cristaliza en normas jurídicas e instituciones que condicionan al Poder, lo vivifican, lo envuelven, lo amplían o lo reducen, en tanto el poder es el objeto de esa actividad, ya se lo conciba como una libre energía (Hariou), una voluntad (Jellinek), la energía de una idea de Derecho (Burdeau), o el resultado de la relación entre mando y obediencia. El poder es pues centro de las acciones políticas (…)” [4]

Volvemos entonces, a la idea previa del Estado de Derecho, causante del inacabable -si se siguiese en el desarrollo- debate teórico, de casi imposible despojo ideológico. Las definiciones clásicas nos sitúan aún más:

El Ministro de la Corte Suprema de la Nación Argentina, Carlos S. Fayt,  nos explica que “el Estado es la organización del poder político dentro de una comunidad nacional, mediante instituciones objetivas que declaran el derecho y lo sostienen, conservando el orden por medio de una dirección política y un cuadro político administrativo diferenciado. Sus elementos esenciales -continúa enseñando-  son el poder, el ordenamiento jurídico, la población y el territorio. La Soberanía es una cualidad del poder, y el imperio de la ley, una cualidad del ordenamiento jurídico. Ambas proporcionan, según este doctrinario, significación y sentido a la estructura. E. Kant concibe al Estado como la unión de una multitud de hombres bajo leyes jurídicas por las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad.

Para  el jurisconsulto francés,[5]  Maurice Hauriou, (1845-1929) el Estado es el régimen que adopta una nación mediante una centralización jurídica y política para realizar el bien común.  Al mismo tiempo, distingue dos tipos de poder: el político y el económico, siendo el primero directo y el otro indirecto. “El poder político consiste en el gobierno directo de los hombres, bajo la amenaza de sanciones penales (…) mientras que el económico gobierna a los hombres por la posesión o la administración de las cosas que necesitan para su subsistencia, y bajo amenaza de reducirlos a condición de hambrientos”. Nos resulta de valor reproducir sus palabras: “(…) La separación de lo político y lo económico, es en una gran medida, la separación del poder político y la propiedad, porque el poder económico pertenece realmente a los que tienen la propiedad de las riquezas y los medios de producción (…). Esta separación trae consigo dos consecuencias (…) Frente al Estado, los individuos disponen originalmente de una esfera de libertad considerable (…) En las relaciones de la vida privada, pueden los individuos encontrarse reducidos a servidumbre económica por la concentración, en manos de un corto número de capitalistas, de la propiedad de la tierra o del dinero, que representan los medios de producción, las subsistencias, y por consiguiente el poder económico. El juego de la libertad puede, por si mismo conducir a este resultado”[6] Jellinek, supone al Estado como una formación social, una unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio. En Kelsen, encontramos que es el orden jurídico total. Como persona, el Estado es la personificación metafísica de ese orden. Como poder, la efectividad del orden jurídico.

Siguiendo entonces, a estas definiciones como a otras tantas, exhibimos las características propias de un Estado de Derecho:

• El Derecho rige tanto para gobernantes como para gobernados
• Su relación con los habitantes se somete, por consiguiente, a un régimen de derecho.
• Las personas que lo componen exigen el cumplimiento del respeto a sus garantías.
• Ejerce su poder a través de la ley, apareciendo en principio, despersonalizado.
• Su nota distintiva y cualidad máxima es el imperio de la ley.
• Supone para su existencia una constitución, la declaración de derechos, la división de poderes y la actividad estatal fundada en leyes y reglamentos.

El Derecho, representado en los términos de justicia, supone la exigencia del cumplimiento de los límites que provienen de ella, imponiendo reglas de juego que avanzan hacia la superación de la idea de la negación de la justicia, activándose de esta manera, en forma positiva. El Derecho, repetimos, impone límites .El Estado de Derecho, resulta ser entonces, un Estado acotado en uno de sus componentes teóricos  y prácticos: el Poder. Es imprescindible comprender este  concepto en toda su dimensión. El Estado aparece como una persona ideal con  características y atribuciones distintas de las de las personas físicas.  Hemos referido ya  su  exorbitancia virtual, elemento que lo hace diferente  en términos jurídicos y fácticos. Si tenemos en cuenta  que la idea de su función esencial,  es  la de promover el bien común, la paz social y el bienestar general, comprenderemos que hay términos de justicia en el Derecho  que no son el de la justicia conmutativa, sino que la relación se encuentra siempre en una situación de tensión constante y permanente. Por eso los limites. Se concibe así al Derecho como un orden social presidido por la idea de justicia y confrontando sistemáticamente  al Poder “tolerado” del Estado. Son estas barreras  el contenido básico de todas las normas intentan acotar su extensión. “Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima red de reglas de conducta. (…) Toda nuestra vida está llena de carteles indicativos (…) muchos de los cuales son reglas de derecho. (…)El derecho constituye una parte notable, tal vez la mas sobresaliente de nuestra experiencia normativo. Por esto uno de los primeros resultados del estudio del derecho es volvernos conscientes de la importancia de lo normativo en nuestra existencia individual y social”[7]

Se soporta y justifica así la existencia del Estado en la estructura social, como institución aglutinante de los intereses particulares de los individuos componentes con el deber ineludible de armonizar  los intereses privados con los públicos, sin lesionar las garantías básicas constitucionales que los personas tienen reconocidas (y no dadas ) por el Derecho: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”[8] Máxime, si se  tiene en consideración nuestra  propia organización social y política: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”[9]

No sería completo el análisis si no se plasmase en nuestro bloque jurídico, el sistema de pesos y contrapesos, devenida en la Teoría de la División de Poderes, resumida doctrinariamente después de los tiempos, en la Teoría de la División de Funciones, teniendo por cierto que el Poder en realidad es uno solo, ejercido en el cumplimiento de las distintas funciones públicas (ejecutiva, legislativa y judicial). Si así no fuese, todo el pensamiento se diluiría con la simple concentración del mismo. El punto de partida es entonces, dividirlo y desconcentrarlo, atribuyéndolo a órganos distintos, para que el control recíproco pueda ser posible. “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder.”[10]  No constituye un desmembramiento del Poder sino de una distribución de facultades y de “zonas de reserva” de actuación, relacionadas entre sí y sometidas a lo que impone nuestra Constitución al reglar la estructura y organización del Gobierno Federal.

Sin embargo, es dable destacar la conclusión a la que llegan otros autores: “No hay que confundir la distinción de las funciones con la separación de poderes, la primera se refiere a la una división de las cargas gubernamentales, cada una de ellas definida por su naturaleza; la segunda tiende a hacer a cada categoría de los órganos del Estado (ejecutivo, parlamento) independientes el uno del otro. En la práctica los dos puntos de vista se encuentran ligados, aquellos que son por motivos políticos partidarios de la separación de poderes, han intentado a menudo para reforzar su tesis, atribuir un carácter racional a la repartición de tareas entre los órganos (a menos de hacer una prolija enumeración de los poderes de cada órgano, era preciso dar una definición abstracta de las funciones de cada uno)”.[11]

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[1] art. 33 Código Civil de la Nación Argentina

[2] Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, Año 1934

[3] Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea. 1979. Tomo I

[4] Carlos S. Fayt. “Derecho Político”. Tomo I

[5] “Principios de Derecho Público”

[6]” Derecho Público y Constitucional”. Madrid. Reus, s/f,

[7] Norberto Bobbio. “Teoría General del Derecho.” Madrid: Debate. 1996).

[8] Art. 28 de la Constitución de la Nación Argentina.

[9] Art. 1 Constitución Nacional Argentina

[10] “Del Espíritu de las Leyes”. Carlos Luis de Secondat, barón de la Brede y de Montesquieu. Libro XI

[11] Maria Felisa Fernández Albete. “Constituciones de Papel” Tomo II. Estudios sobre la Constitución Nacional.